STSJ País Vasco 2006/2023, 19 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Septiembre 2023 |
| Número de resolución | 2006/2023 |
RECURSO N.º: Recursos de Suplicación, 0000958/2023 NIG PV 4802044420210007581 NIG CGPJ
4802044420210007581
SENTENCIA N.º: 002006/2023
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de septiembre de 2023.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª Garbiñe Biurrun Mancisidor, Presidenta, D. Juan Carlos Benito-Butron Ochoa y D. José Félix Lajo González Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 7 de los de Bilbao de fecha 24 de enero de 2023, dictada en proceso sobre Prestaciones por hijo a cargo, y entablado por Carlos Alberto frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butron Ochoa, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
" PRIMERO . El actor con DNI NUM000 prestaba servicios para la empresa DIRECCION000 con categoría profesional de Editor, percibiendo un salario al día según bases de cotización de 60,03 euros, con inclusión de la parte proporcional y pagas extras, estando afiliado a la SS con el nº 48117901741. La antigüedad en la empresa era de 21/1/21 si bien venía trabajando para la mercantil desde 2/1/17 a través de distintos contratos según las producciones que realizaba.
Su cónyuge Azucena fue ingresada en DIRECCION001, embarazada de 37,5 semanas alumbrando el NUM001 /21 a un hijo común sin latido cardiaco.
El 4/2/21 se le reconoció a la madre y esposa del actor, el derecho a prestación por nacimiento y cuidado de menor desde el NUM001 /21 a 13/5/21. Sin embargo, al actor se le denegó el 16/2/21 la solicitud de prestación por nacimiento y cuidado del menor.
Tras presentar reclamación previa, se denegó al actor el 3/6/21, el derecho aludido por lo que interpuso la presente demanda por no considerarla ajustada a derecho. A su entender se infringía la LO de 22/03 para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres DA 18.7 que introdujo el art 133 octies LGSS. Se alegaba que el INSS negara la realidad de los hechos interpretando de modo restrictivo "nacimiento del hijo" como situación protegida, suponiendo una clara discriminación con la prestación de maternidad y su finalidad, entendiéndola no con el fin exclusivo del cuidado del hijo nacido sino con la necesaria pretensión de atender la nueva situación familiar.
Se dan por reproducidos los artículos de los cuerpos legales mencionados."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"DESESTIMAR la demanda presentada por Carlos Alberto frente a AL INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TESORERIA GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a las demandadas de las pretensiones frente a ella ejercitadas"
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita, aun cuando lo sea con una denominación de reconocimiento cercano a la prestación de paternidad, la nueva intitulación que se refiere a las prestaciones por el nacimiento y cuidado del menor (última reforma legal Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo), denegando al progenitor padre el mismo tratamiento que se corresponde con el otro progenitor, aquí madre y cónyuge, para la que se denominaba la prestación del maternidad. La juzgadora de instancia recuerda que el alumbramiento lo fue tras 37,5 semanas de un hijo común sin latido cardiaco y aplica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022 en un supuesto idéntico, valorada a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de octubre de 2018, recordando que hay un voto particular que avala otra tesis.
Disconforme con tal resolución de instancia el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la entidad gestora.
En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extrarodinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también escrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contendio del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegaión genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción de la Disposición Adicional
18.7 que introdujo el artículo 133 bis de la LGSS previa en relación a la Ley Orgánica 23/2003; el artículo 12 de Real Decreto 6/2019; el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores: Ley Orgánica 3/2007; el artículo 14 de la Constitución y el 39 en relación al 18, además del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, cita doctrina jurisprudencial (no la de esta Sala), insistiendo que aunque no se ha producido el nacimiento con vida se debe conceder el denominado permiso por paternidad, analizaremos la temática estrictamente jurídica a sabiendas de nuestro precedentes judiciales, comenzando por una exigente introducción y valoración, y evolución histórico-normativa de la prestación discutida.
El sistema de Seguridad Social español tan solo a partir de la Ley 42/94, que procedió en menos de tres meses a reformar el RDL 1/94 de 20 de junio, que suponía la refundición de la normativa básica de Seguridad Social que se hacía esperar más de 30 años, introdujo las figuras propias y situaciones características de riesgo durante el embarazo, maternidad y lactancia, como contingencias propias y separadas de la incapacidad laboral transitoria, posteriormente incapacidad temporal por contingencia común, que había caracterizado la
regulación de esta protección tan característica y específica de la mujer trabajadora, no solo por cuestiones sanitarias sino también de prestación económica y de suspensión contractual. Por ello se introdujo un nuevo capítulo IV bis con una redacción de articulados que iban del 133 bis al quinquies en peculiar nomenclatura.
Posteriormente, la Ley 39/99 introdujo unas exigencias comunitarias (Directivas 92/85 y 96/34) como acciones positivas de transposición, desarrolladas posteriormente en el RD 1251/01 de 16 de noviembre, y más tarde por el RD 295/09 arts. 2 a 21. Y es la LO 3/07 la que efectúa una ampliación de la protección de la mujer trabajadora mejorando los supuestos de suspensión contractual (acogimiento de menores permanente, simple o provisional) ampliando su duración, flexibilizando los requisitos de acceso, incorporando incluso una versión asistencial o no contributiva (que no universal).
En lo que concierne específicamente a la protección de la paternidad, igualmente es la gran novedad constituída por la LO 3/07 como nueva situación de suspensión del contrato de trabajo por paternidad con la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social que sustituye al salario suspendido (antes de 2007 estos progenitores-padres solo tenían 2 días libres por nacimiento de hijo, a veces 4 según desplazamiento o convenio colectivo).
Esa gran novedad introducida por la LO 3/07 en esta materia fue la nueva situación de suspensión del contrato de trabajo por paternidad y la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social que sustituye el salario suspendido. Se buscó convertir en la certera panacea que pretende lustrosamente favorecer la conciliación de la ida familiar y laboral en términos de efectiva igualdad, para con ello intentar remediar una situación previa en la que participación de las mujeres en las responsabilidades familiares era la habitual y mayoritaria. Piénsese que este objetivo de mayor participación de los padres (progenitores) en el cuidado de sus menores propicia la verdadera conciliación de las responsabilidades familiares y laborales desde la perspectiva de la igualdad de género. No puede olvidarse que ya la Resolución europea del Consejo de Ministros y Asuntos Sociales de 29 de junio del 2000 relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres (véase el orden de lectura) en la actividad profesional y en la vida familiar, exigía a los estados miembros la necesidad de evaluar las posibilidades de que en sus ordenamientos jurídicos se reconociese a los hombres trabajadores un...
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