STSJ Aragón 742/2023, 16 de Octubre de 2023
| Ponente | JOSE ENRIQUE MORA MATEO |
| ECLI | ECLI:ES:TSJAR:2023:1257 |
| Número de Recurso | 545/2023 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 742/2023 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2023 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sentencia número 000742/2023
Rollo número 545/2023
MAGISTRADOS ILMOS/A. Sres/a:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a dieciséis de octubre de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 545 de 2023 (Autos núm. 49/2023), interpuesto por la parte demandante Dª Emilia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 12 de junio de 2023, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y GOBIERNO DE ARAGÓN sobre prestación riesgo durante la lactancia. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.
Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Emilia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua MAZ y Diputación General de Aragón, sobre prestación riesgo durante la lactancia, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 12 de junio de 2023, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que, desestimando la demanda formulada por doña Emilia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra LA MUTUA MAZ y GOBIERNO DE ARAGÓN, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- La demandante doña Emilia, con DNI NUM000, nacida el NUM001 /1989, afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002, presta servicios para el Servicio Aragonés de Salud (SALUD), con la categoría profesional de Médico de Atención Continuada en el Centro de Salud de DIRECCION000 (C.S perteneciente a la unidad organizativa: Atención primaria sector DIRECCION001 ).
Dispone de un contrato a jornada completa realizando dos horarios:
-Atención en guardias con horario de 15:00 horas de la tarde del viernes a las 8:00 horas de la mañana del lunes.
-Atención durante sustituciones con horario de 8:00 horas a 15:00 horas de lunes a viernes, incluyendo la guardia semanal.
La actora dio a luz a su hijo David el día NUM003 de 2022, al que proporciona lactancia materna (doc.1 acompañado a demanda).
Solicitada por la actora, en fecha 30 de noviembre de 2022, certificación médica de riesgo para la lactancia materna, por razón del hijo nacido el NUM003 -202, la misma le fue denegada por resolución de MAZ de fecha 13/12/2022, por considerar que no se produce la situación de riesgo durante la lactancia natural; resolución en el que se le informa que no procede iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación económica.
Disconforme con la anterior resolución, la actora interpuso reclamación previa contra la misma que fue desestimada por resolución de fecha 12/01/2023, desestimación que se basa en: La evaluación especifica de riesgos laborales para la situación de lactancia en su puesto de trabajo, elaborado por el Servicio de Prevención de la empresa, informe adjuntado a la solicitud y en los criterios de valoración vigentes en la actualidad (ORIENTACIONES PARA LA VALORACIÓN DEL RIESGO LABORAL DURANTE LA LACTANCIA NATURAL editada por el INSS- Asociación Española Pediatría). Basándose en dicha documentación MAZ se ratifica en la inexistencia de riesgo laboral específico para la lactancia en el puesto de trabajo de la actora.
En fecha 30.11.2022 fueron emitidos respectivamente informe técnico sobre situación de riesgo durante la lactancia e informe médico sobre las características del puesto de trabajo que puedan influir en la lactancia natural que, obrantes en autos, se dan aquí por reproducidos. (doc. 2 y 3 adjuntados a demanda).
El puesto de trabajo de médico de atención continuada está basado en la realización de guardias de fin de semana alternando los centros de DIRECCION000 y de DIRECCION002 . En ambos centros se dispone de área de descanso con office con nevera.
Son tareas del citado puesto de trabajo:
-
-Atención en guardias tanto a población en edad infanto-juvenil como en edad adulta. En este tiempo atienden las urgencias tanto en el centro de salud como en domicilio de los pacientes en caso de que sea necesario. En el punto de atención de DIRECCION002 permanece sola, sin apoyo de enfermería.
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-Atención durante sustituciones. Ocasionalmente se hacen sustituciones de los titulares entre semana en la misma zona, realizándose tanto en el centro de salud como en desplazamientos a los pueblos o domicilios.
La actora comenzó la protección de embarazo en fecha 4-01-2022. A continuación, inició el descanso maternal desde el día 13-08-2022 hasta el 2-12-2022. Posteriormente disfrutó de permiso acumulado de lactancia desde el día 3- 12-2022 hasta el 30-12-2022. (pág. 1 expediente administrativo).
Se incorporó a su puesto de médico de atención continuada en el EAP de DIRECCION000 el 1 de febrero de 2023 con una reducción de jornada de un 20%.
Se tiene por reproducida la información el número de guardias de 15 y de 24 horas realizadas por la actora en el mes de febrero y marzo de 2023 y pacientes atendidos; así como el número total de pool de 2 horas de 15 a 17 horas efectuado por la actora en dichos meses. (Doc. 2 aportado por MAZ en el juicio).
La actora solicitó adaptación/ cambio de puesto de trabajo por situación de riesgo durante el embarazo ("RIESGO BIOLÓGICO), que le fue denegada "al no existir puestos exentos de riesgo" (Resolución de
22.12.2021).
La base reguladora asciende a 137,98 euros día (Pág. 27 expediente)".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Mutua MAZ.
El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica procesal y sustantiva, para que se revoque la misma, se declare su derecho a suspender el contrato de trabajo por existir riesgo durante la lactancia, se reconozca la prestación por riesgo durante la lactancia consistente en un subsidio del 100% de la base reguladora, y se condene a las demandadas al pago de la prestación correspondiente.
Con amparo en el ap. a) art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), interesa la recurrente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando reponer los autos al momento anterior al que fue dictada, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes. A la Sala incumbe valorar su cumplimiento a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 97 .2 de la LRJS y art. 209 de la LEC sobre insuficiencia de los hechos probados de la sentencia, produciendo indefensión a la parte actora.
A lo largo del relato fáctico, que contiene siete hechos probados, la sentencia declara las características de la actividad profesional de la demandante y las de su puesto de trabajo y la dedicación que requiere (Primero, Cuarto, Quinto y Sexto). Contiene también la referencia al parto (Segundo), y los informes y evaluaciones de riesgos obrantes en el expediente administrativo previo (Tercero y Cuarto), ampliándose las referencias a estos informes y evaluaciones, incluida la pericial aportada por la Mutua codemandada, en el FJ Tercero, que recoge también afirmaciones con claro valor fáctico, junto a la convicción alcanzada por la juzgadora al valorar la prueba practicada en cuanto a la existencia de los riesgos genéricos y específicos del puesto de trabajo en relación con la prestación litigiosa.
Existe pues irregularidad formal en la exposición de Hechos Probados, pero no hay motivo de indefensión para la parte demandante, ya que la recurrida tiene los datos fácticos necesarios para resolver la cuestión planteada.
Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la adición de un nuevo Hecho Probado al relato de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, adición que es innecesaria a tenor de lo declarado en la sentencia sobre la solicitud de adaptación o cambio del puesto de trabajo en el embarazo (Hecho Sexto, al final, de la sentencia), y sobre el informe de Vigilancia de la Salud (FJ Tercero de la sentencia, pfo. Segundo y ss).
Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, sin citar expresamente los preceptos legales que considera infringidos por la sentencia, si bien la amplia cita que el escrito de recurso hace de la STS/IV n. 667/18, de 20-6-2018 (quiere decir, de 26-6-2018), se considera por la Sala suficiente para el examen y resolución del Motivo.
La STS de 16-6-2021, rcud 3978/18, declara:
"El art....
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