SAP Madrid 380/2023, 22 de Septiembre de 2023
| Ponente | AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2023:13761 |
| Número de Recurso | 379/2023 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 380/2023 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
Grupo de Trabajo: CRC
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2022/0218791
Procedimiento Abreviado 379/2023
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1129/2022
SENTENCIA Nº 380/2023
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D.EDUARDO BERMUDEZ OCHOA
D.AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN
D.ANTONIO VIEJO LLORENTE
En Madrid, a 22 de septiembre de 2023.
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Saturnino, con DNI nº NUM000, mayor de edad, nacido en Alcalá de Henares (Madrid), el día NUM001 /1999 hijo de Tomás y Marcelina y domicilio que consta en autos, con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Sanz y dicho acusado representado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid defendido por el Letrado Sr. D. Santiago Mauduit García, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustín Morales Pérez-Roldan.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Saturnino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena 4 años de prisión y multa de 1.660,14 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días al amparo del artículo 53 del C.P y costas, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y del dinero incautado.
La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido. Para cualquier hipotético fallo condenatorio concurriría en su patrocinado la atenuante muy cualificada de toxicomanía
del artículo 21.2 del Código Penal. De manera subsidiaria y para caso de condena se interesó en la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, párrafo 2º del Código Penal.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
Sobre las 03:40 horas del día 12 de junio de 2022, Saturnino, nacido el NUM001 -1999, en Alcalá de Henares, con DNI n° NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, se encontraba en el interior del establecimiento Discoteca Coco, sito en la calle Alcalá n° 20 de Madrid, donde se estaba desarrollando una sesión musical de género electrónico, cuando en un momento determinado fue interceptado e identificado por agentes de la Policía Local de Madrid que prestaban servicio de paisano, portando una bolsa trasparente que entregó de forma voluntaria a los agentes, la cual contenía 18 pastillas de color gris, de forma hexagonal, con el logotipo "Philipp Plein" por un lado y por el otro una calavera troquelada, con un peso de 0,520 gramos por comprimido, que debidamente analizada resultó ser 157,2 miligramos de MDMA por cada comprimido, siendo una cantidad total de 2.829,6 miligramos de MDMA; una bolsa trasparente conteniendo en su interior 0,785 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis, tetrahidrocannabinol con una riqueza superior a 2%; una bolsa trasparente con nueve papelinas conteniendo en su interior una sustancia de color blanca con un peso de 3,448 gramos, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 32,4%, siendo una cantidad total de 1,12 gramos de cocaína pura; y una bolsa trasparente conteniendo una sustancia de color rosa en cantidad de 0,085gramos, que debidamente analizada, resultó ser ketamina con una riqueza del 49,2%, siendo 0,042 gramos de ketamina y MDMA, con una riqueza del 8,5%, siendo 0,007 gramos de MDMA, las cuales iba a destinar al tráfico ilícito.
El acusado portaba en el momento de su detención la cantidad de 195 euros.
La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito una cuantía de 404,73 euros y 0,30 euros en el caso del MDMA; 4,63 euros en el caso del cannabis incautado, 146,40 en el caso de la cocaína en la venta por gramos, y en el caso y 2,04 euros en el caso de la ketamina, siendo un total 558,01 euros.
El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 12 de junio de 2022 hasta el día 5 de octubre de 2022.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 párrafos 1 y 2 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002), como son:
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el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.
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el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un
sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
En este caso las sustancias que portaba el acusado eran cocaína, sustancia incorporada a la Lista I de la Convención Unica de de 1971, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud; MDMA sustancia incorporada a las Lista I del Convenio de Viena de 1971; ketamina, sustancia potencialmente peligrosa para la salud, derivada de la feniciclina, incluida como sustancia fiscalizada, en el Anexo del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el R.D. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y O.M. de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1981 (v. SSTS. de 8 de julio de 1985, 15 de enero y 7 de noviembre de 1991 ), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución; y cannabis incluida en las lista I y IV de estupefacientes de la Convención de 1961 y sus componentes en las listas I y II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, siendo considerada dicha sustancia como no causante de grave daño a la salud.
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la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;
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el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
La determinación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar exige un juicio de valor relativo a hechos internos, que deben inferirse de datos externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga a la enajenación o donación de la misma, puesto que ambas formas de disposición suponen la difusión que sanciona el precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero, 7 de marzo, 25 de mayo, 7, 8, 18 y 29 de junio, 5 y 7 de julio, 7, 14, 21 y 25 de septiembre, 1, 5, 8, 9, 20, 22, 23 y 24 de octubre, 9, 12, 19, 28 y 30 de noviembre, 13, 14, 20, 21 y 27 de diciembre de 2001, 23 de enero, 25 de febrero, 20 de marzo, 1 y 30 de abril, 30 de mayo, 14 y 25 de junio, 3 y 29 de julio, 21 y 23 de septiembre, 3, 4 y 14 de octubre, 3 y 16 de diciembre de 2002, 4 de abril y 23 de mayo de 2003).
La antedicha doctrina exige que el poseedor sea drogadicto, pues la ocupación a un poseedor no consumidor conlleva una presunción de la finalidad de transmisión a terceros, que puede ser lógicamente enervada si realmente otros datos la destruyen ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 y 14 de noviembre de 2001).
En este supuesto no existe constancia alguna de que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes, ello a pesar de que durante todo el desarrollo de la causa podía haber aportado documentación acreditativa de tal circunstancia, estancia...
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