SAP Barcelona 595/2023, 26 de Septiembre de 2023
| Ponente | MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:10353 |
| Número de Recurso | 67/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 595/2023 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 67/2023
Procedimiento Abreviado núm. 84/2021
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Terrassa
S E N T E N C I A No.
Ilmas/o Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. FERNANDA TEJERO SEGUÍ
En la ciudad de Barcelona, a Veintiséis de Septiembre de dos mil veintitrés.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito contra la salud pública, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Ceferino contra la sentencia dictada en los mismos el día 13-10-2022.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ceferino como responsables penales en concepto de coautores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros con CINCO MESES de responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa, y costas. Se acuerda firme que sea la presente resolución LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA Y EFECTOS INTERVENIDOS Y PROCEDENTES DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS conforme los artículos 127 y siguientes y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 24- 3-2023, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla estimarla necesaria el Tribunal según providencia dictada en fecha 19-4-2023.
VISTO, siendo Ponente la Sra. Montserrat Comas d'Argemir Cendra por turno de reparto, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente: Se declara PROBADO Y ASI SE DECLARA que Ceferino, mayor de edad, con NIE NUM000, natural de República Dominicana y en situación regular en España por disponer de permiso de residencia de familiar comunitario permanente, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia judicial firme de fecha 5 de marzo de 2018 dictada por la Sección Bº de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 del Cp, pendiente de cumplimiento (Ejecutoria 20/2018 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 5 de marzo de 2018 se acordó la suspensión de la pena de prisión por tres años), a lo largo de un periodo no determinado de tiempo, se dedicó al cultivo de marihuana en el inmueble sito en carrer DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION001, para su posterior distribución a terceros a cambio de un precio, con ánimo de lucrarse ilícitamente.
En el registro practicado en el mentado inmueble el 13 de noviembre de 2018, observándose todas las garantías constitucionales y legales, fueron incautadas al acusado 685 plantas de marihuana que se encontraban en la primera habitación situada en la parte posterior del garaje y 1.217 esquejes que se encontraban en una habitación situada en la planta primera de la vivienda, haciendo un total de 1902 plantas con un peso neto total de 4.941,39 gramos, en las que se identificó principio activo D-9-tetrahidrocanabinol presentado en forma de marihuana con una riqueza del 1.3% en peso, que eran cultivadas por el acusado con la finalidad de proceder a la venta en el mercado ilícito de sus hojas y ramas. Además, en el inmueble fueron hallados treinta y ocho transformadores, dos filtros de partículas, cuarenta y una bombillas y sus correspondientes lámparas, y una balanza de precisión, entre otros elementos necesarios para llevar adelante la plantación.
El total de la sustancia intervenida alcanzaría en el mercado ilícito la cantidad de 26.535,29 euros, según Valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.
Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos:
1) se declare la nulidad del registro domiciliario y por conexión de antijuridicidad se ABSUELVA a mi representado Ceferino del delito contra la salud pública, en base al Motivo III contenido en el presente escrito;
2) se ABSUELVA a mi representado del delito contra la salud pública, en base a los Motivos IV y V contenidos en el presente escrito;
3) se le absuelva del delito por el que está condenado, debiendo ser condenado por el subtipo atenuado del art. 368.2 CP a la pena de 6 meses de prisión, en base a los Motivos VI y VII;
4) dar lugar al recurso en base a la Alegación VIII, revocando parcialmente dicha sentencia, dictando otra más ajustada a derecho en la que se mantenga la condena por el delito, imponiéndosele la pena mínima establecida legalmente es decir la de DOS AÑOS de privación de libertad y para el caso de impago de la multa la de UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria o bien por trabajos en beneficio de la comunidad;
5) asimismo, absolver de la pena de multa y de la responsabilidad personal subsidiaria en virtud del Motivo IX de recurso;
6) se absuelva a mi defendido de la agravante de reincidencia, limitando la condena al mínimo legal de 1 año. con base en la Alegación X;
7) apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, o como cualificada o, en última instancia como simple, con base en el Motivo de recurso, con imposición de la pena inferior en grado de 6 meses en caso de cualificación, o por la concurrencia de dos atenuantes simples, o bien compensando la agravante para imponer la pena mínima de 1 año;
8) apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción con base en el Motivo XII de recurso, con imposición de la pena inferior en grado en caso de concurrencia de dos atenuantes simples, o bien compensando la agravante para imponer la pena mínima de 1 ario;
9) subsidiariamente. y para el supuesto de no decretarse su absolución, dar lugar al recurso en base a los Motivos 1 y II - A. acordando la nulidad del acto de juicio las actuaciones por quebrantamiento de forma, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se cometió la vulneración, ordenando al Juzgado de lo Penal a quo a admitir las pruebas propuestas y prosiguiendo las actuaciones;
10) en ultimo lugar, subsidiariamente, dar lugar al recurso en base al Motivo II-B absolviendo al acusado por vulneración del derecho de defensa, de la tutela judicial efectiva y de un proceso con todas las garantías debidas.
Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o, subsidiariamente de acuerdo con lo peticionado.
El primer motivo jurídico se fundamenta en la petición de nulidad del juicio oral por denegación de la prueba anticipada solicitada en el escrito de defensa de extracción de cabello para poder acreditar en el plenario que es consumidor de marihuana y cocaína. La Juzgadora en el auto de admisión de pruebas de fecha 26-7-2021 únicamente acordó la pericial forense desestimando la extracción de cabello previo a dicha pericial aludiendo a que se trata de una diligencia de instrucción y no haberse aportado ninguna documentación. Se formuló la oportuna protesta. Se le creo indefensión dado que carece de la documentación que lo acreditase y tampoco ha tenido que ingresar ningún día en urgencias médicas por razón de la injerencia de estas sustancia. Era la única prueba a su alcance.
Como principio el derecho a la prueba no es absoluto. Hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, sea necesaria y sea posible ( STS 1373/2009, de 28 de diciembre)
Consideramos que la denegación de la prueba es conforme a derecho en tanto que es una prueba no posible. En efecto, en fase de instrucción ninguna alegación realizó el recurrente de que era toxicómano, ni en su declaración realizada tres meses después de los hechos el 14-2-2019 siendo asistido por mismo Letrado que firma el recurso (f.119), ni a lo largo de los demás meses transcurridos en la instrucción judicial, de forma que tampoco dicha prueba fue solicitada por su defensa. Se solicitó como prueba anticipada en el escrito de defensa en fecha 3-3-2021, habiendo transcurrido dos años y tres meses desde los hechos acaecidos el 13-11-2018, tiempo suficiente para poder afirmar que el resultado de la prueba era imposible, teniendo en cuenta que es técnicamente indiscutible que para saber si el acusado era consumidor de sustancia en el año 2018, debería haberse practicado en fase de instrucción porque la fiabilidad del resultado de dicha prueba se ciñe al consumo de sustancias hasta los 90 días previos al análisis -crecimiento del cabello de un centímetro por mes-.
A mayor abundamiento, teniendo en cuenta que en el momento que se pidió no era posible obtener un resultado fiable, entra dentro de la discrecionalidad del Juzgador, en la...
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