SAN, 10 de Octubre de 2023
| Ponente | MARIA JESUS VEGAS TORRES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2023:5349 |
| Número de Recurso | 1550/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0001550 /2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 11110/2019
Demandante: ENDESA ENERGÍA XXI
Procurador: Dª. MARÍA DEL ROSARIO VICTORIA BOLÍVARD
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Codemandado: FEDERACIO CATALANA D'EMPRESAS INSTAL.LADORES
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MARIA JESUS VEGAS TORRES
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a diez de octubre de dos mil veintitrés.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1550/2019 promovido por la Procuradora Dª. María Del Rosario Victoria Bolívard, en nombre y representación de ENDESA ENERGÍA XXI, S.A.U., contra la Resolución de 20 de junio de 2019, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") en el marco del Expediente S/DC/0552/15 AGIC, por la que se le declara responsable de una infracción grave conforme al artículo 62.3.c), de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, por el falseamiento de la libre competencia por actos desleales en los términos establecidos en el artículo 3, imponiéndole la sanción de 5.500.000 euros, y se le intima para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la Resolución. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso:
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Con carácter principal:
a) Declare que la Resolución de 20 de junio de 2019, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el marco del Expediente S/DC/0552/15 AGIC y aquí impugnada, no es conforme a Derecho y la anule en su integridad.
b) Reconozca el derecho de la recurrente a la devolución del importe íntegro abonado en cumplimiento de dicha Resolución, con los intereses legales devengados desde la fecha de su abono hasta la fecha en la que se proceda a su devolución a mi representada.
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Subsidiariamente respecto de las pretensiones deducidas en el número 1:
a) Declare que la citada Resolución de la CNMC de 20 de junio de 2019, en cuanto fija la cuantía de la sanción en 5.500.000 euros, no es conforme a Derecho y la anule.
b) Reconozca el derecho de la recurrente a que la sanción se reduzca al 0,05%:
Del "coste o margen de comercialización" de ENDESA XXI en el año 2018, cuyo importe se indica en el certificado confidencial obrante en el folio 2051 del expediente.
Subsidiariamente, del volumen de negocios total de ENDESA XXI mencionado en la pág. 51 de la Resolución recurrida, esto es, la sanción se reduzca a 1.375.000 euros.
c) Reconozca el derecho de mi representada a la devolución del importe abonado en cumplimiento de dicha Resolución que exceda del importe reducido en virtud de lo pretendido en la letra b), con los intereses legales devengados desde la fecha de su abono hasta la fecha en la que se proceda a su devolución a mi representada.
d) En todo caso, declare que el apartado Tercero de la parte dispositiva de la Resolución recurrida, que intima a mi representada para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la Resolución, no es conforme a Derecho y lo anule. 32 3. Condene a la Administración a la devolución a mi representada de los importes que procedan conforme a lo pretendido en los números 1.b) y 2.c) precedentes.
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Condene en costas a la Administración demandada "con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia:
(i) anule íntegramente la Resolución dictada por el Consejo de la CNMC el 4 de octubre de 2018 en el expediente SAMAD/01/2016, CEMENTERIOS DE LEGANÉS, por ser contraria a Derecho; y
(ii) subsidiariamente, anule parcialmente la Resolución recurrida en lo que concierne al cálculo de la sanción, acordando su reducción sustancial de conformidad con lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto de esta demanda"
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmen los actos recurridos en todos sus extremos.
Acordado el recibimiento del recurso a prueba con el resultado obrante en autos, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 17 de mayo del año en curso.
El señalamiento fue suspendido por providencia de 27 de marzo de 2023, contra la que la parte recurrente interpuesto recurso de reposición que fue estimado, señalándose para deliberación, votación y fallo la audiencia del día 27 de septiembre del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso la entidad actora impugna la Resolución de 20 de junio de 2019, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") en el marco del Expediente S/DC/0552/15 AGIC, por la que se le declara responsable de una infracción grave conforme al artículo 62.3.c), de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, por el falseamiento de la libre competencia por actos desleales en los términos establecidos en el artículo 3, , imponiéndole la sanción de 5.500.000 euros, y se le intima para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la Resolución.
La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal:
"Primero. Declarar acreditada una infracción grave conforme al artículo 62.3, letra c), de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , por el falseamiento de la libre competencia por actos desleales en los términos establecidos en el artículo 3.
Segundo. Declarar responsable de dicha infracción a ENDESA ENERGÍA XXI. S.L.U., imponiendo la sanción de 5.500.000 euros.
Tercero. Intimar a la empresa infractora para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente Resolución. Cuarto. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta Resolución.
Cuarto. Instar a la Dirección General de Economía, Estadística y Competitividad de la Comunidad de Madrid para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.
(...)"
Recoge la resolución sancionadora que el procedimiento sancionador se incoo como consecuencia de la denuncia presentada por presentada por el Presidente de la Associació de Gremis d'Instal.ladors de Catalunya sobre posibles conductas contrarias a la LDC, entre otras, la consistente en la promoción de productos ajenos al suministro de electricidad y gas natural por ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. (en adelante, ENDESA XXI) y por GAS NATURAL S.U.R. SDG, S.A. (en adelante, GNSUR) como comercializadores de último recurso o comercializadores de referencia, a través de la publicidad desleal de su factura a los clientes en cartera.
En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, la resolución recurrida, cuando aborda la cuestión relativa a las partes intervinientes, describe a la ahora recurrente en los siguientes términos:
"1. ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. (ENDESA XXI) ENDESA8 es un grupo empresarial multinacional activo en el sector energético. Su negocio principal es la producción, transporte, distribución y comercialización 8 Según la Memoria de sus cuentas anuales su objeto social es el negocio eléctrico en las distintas actividades industriales y comerciales, la explotación de toda clase de recursos energéticos primarios, la prestación de servicios de carácter industrial y, en especial los de telecomunicaciones, agua y gas, así como los que tengan carácter preparatorio o de electricidad. La compañía opera, también, en el sector de gas natural y en el de las energías renovables y desarrolla otros servicios relacionados con la energía. El grupo italiano ENEL se convirtió en 2009 en propietario del 92,063% del capital social de ENDESA, S.A., a través de su filial ENEL ENERGY EUROPE, S.r.L., participada al 100% por ENEL, S.p.A.. Tras la oferta pública de venta realizada a finales de 2014, la participación de ENEL en ENDESA pasó a ser el 70,14%.
ENDESA, S.A. es la matriz del grupo empresarial Endesa.
La actividad de comercialización de electricidad y de gas natural la llevan a cabo dos sociedades del grupo:
i) ENDESA ENERGÍA, S.A.U. (en adelante, Endesa Energía), comercializadora libre de gas y electricidad, y
ii) ENDESA ENERGÍA XXI, S.L.U. (ENDESA XXI), que realiza funciones de comercializador de referencia de electricidad y de comercializador de último recurso de gas natural.
La actividad de distribución de electricidad la realiza la sociedad perteneciente al grupo Endesa Distribución Eléctrica, S.A.U. En la actualidad el grupo Endesa no distribuye gas natural en España.
La cuota de mercado de ENDESA en 2014, año en el que habrían finalizado las...
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