STSJ Comunidad de Madrid 563/2023, 7 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala social |
| Número de resolución | 563/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2020/0057377
Procedimiento Recurso de Suplicación 21/2023-P
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 1244/2020
Materia : Recargo prestaciones por accidente
Sentencia número: 563/2023
Ilmos. Sres
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ
En Madrid a siete de junio de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 21/2023, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. EMILIANO ROBLEDO MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Agapito, contra la sentencia de fecha 15/09/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1244/2020, seguidos a instancia de ISAEL CONCRET SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y D./Dña. Agapito, en reclamación por RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- D. Agapito, afiliado a la Seguridad Social con el nº : NUM000 inició su trabajo en España en el año 2001, y de 03-09-2001 a 28-07-2006 trabajó en tres empresas españolas del sector de construcción (con código de actividad 4121 a 4122, es decir construcción de edificios residenciales y no residenciales, las tres inactivas desde hace más de dos años. El trabajador inició su trabajo en ISAEL CONCRET, S.L (antes TECNOGROUT, S.L) el 09-07-2010, y desde entonces ha venido trabajando intermitentemente con contratos en dicha empresa en exclusiva, alternados con periodos de percepciones de desempleo, y con la única excepción de contratos por 108 días en una ETT, concluyendo su alta en la empresa el 28-07-2017.
(Informe vida laboral folios 783 y 784 por reproducido).
En su país de origen (Rumania), prestó servicios para las sociedades y por los periodos que recoge el informe de vida laboral, que obrante al folio 786 se da íntegramente por reproducido.
Además trabajó con su hermano en una empresa durante 9 meses.
(Interrogatorio Sr. Agapito ).
La empresa Isael Concret, S.L que inició sus actividades el 31.01.1991 con la denominación anterior (Tecnogrout, S.L) está encuadrada en el Sector de la Construcción (Otras actividades de construcción), y su actividad consiste en la fabricación, venta y aplicación de morteros especiales y de productos químicos para la construcción e industria, disponiendo de fabricación y construcción, actividad esta última a la que se dedicó el Sr. Agapito .
Los principales contaminantes higiénicos que se generan y a los que está expuesto el personal de obra son, entre otros, el polvo, el cemento y sílice cristalina.
El trabajador D. Agapito desarrollaba su trabajo como Oficial 1ª en obras, realizando trabajos de albañilería y aplicando los productos propios de morteros fabricados por su empresa, manipulando cemento, arena y resina epoxi, y realizando alguna tarea de soldadura, habiendo estado expuesto, entre otros riesgos, a la inhalación de polvo de sílice, entre otras en tareas de chorro de arena.
Por Asepeyo Mutua Colaboradora de la Seguridad Social se expidió Parte de Enfermedad-Profesional, expediente NUM001, con Inicio de Periodo de Observación y Baja médica de fecha 26-01-2016, con código Enfermedad: Profesional 4A0108 - "Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados. Polvo de sílice libre. Silicosis. Trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente trabajos de chorro de arena.
Código CIE-10: J628-ASMA, Neumoconiosis debida a otros polvos que contienen sílice.
Tras el antecedente del reconocimiento médico de 5-12-2014, del Servicio de Prevención de CUALTIS. Apto con restricciones laborales "(Debe evitarse transitoriamente la exposición a polvo de sílice. Debe llevar mascarilla homologada ante la exposición a polvo y humo durante toda la jornada laboral/evitar la exposición a polvo y humo)", en el que se incluyeron los protocolos de silicosis, exposición a contaminantes químicos, polvo, humo y/o vapores, el reconocimiento de 10- 12-2015, CUALTIS, con los protocolos del anterior reconocimiento médico, dio el resultado de No apto para su trabajo habitual. El trabajador fue baja por enfermedad profesional el 26-01-16, con confirmación de diagnóstico de enfermedad profesional de 22-06-16. La Mutua ASEPEYO hizo propuesta de incapacidad Permanente Total por enfermedad profesional el 19-10-16 y por Resolución del INSS de 27-07-17 declarando la Incapacidad Permanente Total por enfermedad profesional.
El EVI en su informe de 15.03.2017 determinó el cuadro clínico residual:
"EP: Silicosis complicada (2ª grado), sin alteración ventilatoria restrictiva y leve disminución de FEVI (extabaquismo) y de la difusión corregida por VA normal (4A0108). EC: Síndrome de Crest (esclerodermia sistémica forma limitada) en tto. con evolución favorable".
Con propuesta de IPT derivada de enfermedad profesional (folios 780 y 782).
La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción en fecha 28 Noviembre 2018 (Nª 128201800547434), por la que se propone una sanción por falta grave, que aprecia en grado mínimo por un importe total de 4.000 €.
Obra el Acta a los folios 360 a 363 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
Destacar del apartado II (Hechos Constatados) el punto 5 (Síntesis de Hechos Comprobados):
"La empresa ISAEL CONCRET, S.L (denominación anterior TECNOGROUT, S.L.) que inició sus actividades el 31-01-1991, está encuadrada en el sector de construcción (otras actividades de construcción), y su actividad hasta el momento del referido Parte de Enfermedad Profesional de ASEPEYO, Expte. NUM001, correspondiente al trabajador Agapito, consistía en la fabricación, venta y aplicación de productos de morteros especiales y de productos químicos para la construcción e industria, disponiendo de fabricación y construcción, actividad esta última a la que se dedicó habitualmente en sus contratos dicho trabajador.
Los principales contaminantes higiénicos que se generan y a los que está expuesto el personal de obra son, entre otros, el polvo, cemento y sílice cristalina, al menos desde la Evaluación general de riesgos de 2012 hasta la Evaluación de 2015. No se ha comprobado la existencia de planificaciones preventivas de la empresa (con documento de presupuesto, plazo y responsables de ejecución) salvo las propuestas generales de los servicios de prevención tras cada evaluación de riesgos.
No se ha acreditado en la historia de la empresa, incluida en ella la vida laboral del trabajador Agapito, la realización de ninguna evaluación para la medición de la exposición de los trabajadores de obra al riesgo de Inhalación de agentes químicos, en particular a polvo y sílice cristalina.
No se ha acreditado la correcta identificación del riesgo de inhalación de sílice cristalina hasta la Evaluación de 2014, y no consta la adopción de medidas específicas sobre dicho riesgo desde dicha fecha hasta el cese de la relación laboral de dicho trabajador afectado.
No se ha acreditado que la empresa realizara el reconocimiento médico preceptivo y previo a la admisión del trabajador, de aptitud para el desempeño del puesto de trabajo en una empresa con puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional, en la actualidad regulado en los arts. 243 y 244 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 872015, de 30 de octubre (BOE del 31).
En síntesis, el trabajador Agapito contrajo la enfermedad profesional incluida en el código 4A0108 del R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre (BOE del 19 de diciembre), por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro:
"Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados. Polvo de sílice libre. Silicosis. Trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente trabajos de chorro de arena.
Código CIE-10: J628-Neumoconiosis debida a otros polvos que contienen sílice".
Contrajo su enfermedad profesional sin que previamente se efectuara ningún estudio higiénico de medición de la exposición del trabajador de obra de la empresa a agentes químicos, especialmente a polvo y sílice cristalina, y por lo tanto sin completar una Evaluación de Riesgos en la empresa, lo que determinó las consiguientes :1°) La falta adopción de medidas preventivas...
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