SAP Jaén 746/2023, 5 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Julio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 746/2023 |
SENTENCIA Nº 746
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Antonio Carrascosa González
MAGISTRADOS
D. Blas Regidor Martínez
D. Juan Carlos Merenciano Aguirre
En la ciudad de Jaén, a cinco de julio de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1787 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1084 del año 2022, a instancia de D. Plácido, Dª Marí Jose, Dª Marí Luz y D. Rogelio, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallen, y defendidos por el Letrado D. Antonio Gómez Anguita; contra CAJASUR BANCO S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén López Marín, y defendida por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 13 de septiembre de 2021.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " DESESTIMO INTEGRAMENTE por Plácido, Marí Jose, Marí Luz Y Rogelio frente a CAJASUR BANCO. Con expresa imposición de costas a la actora".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Plácido, Marí Jose, Marí Luz y Rogelio, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Cajasur Banco, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2023 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS MERENCIANO AGUIRRE.
SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, con las salvedades que ahora diremos.
Contra la sentencia de instancia por la que se desestima íntegramente la acción personal por la que se pretendía la nulidad por abusiva de las estipulaciones financieras sobre limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio de las escrituras de préstamo hipotecario otorgadas entre las partes el 25-5-07, así como los efectos inherentes a dicha declaración, al concluir que los actores no tenían el carácter de consumidores, se alza la representación procesal de los mismos denunciando la existencia de incongruencia de la sentencia por falta/omisión de pronunciamiento sobre pretensión oportunamente deducida en la demanda consistente en reclamación de intereses legales y procesales dejados de abonar por la entidad bancaria en relación al préstamo hipotecario que gravaba vivienda y en segundo lugar, aunque con diversa exposición, error en la valoración de la prueba y vulneración de lo dispuesto en el art. 3 TRLDGCU, así como de los arts. 82 y stes. de dicho texto, insistiendo en su condición de consumidores, argumentando básicamente al efecto que del resultado de la misma se ha de estimar acreditada su carácter de consumidores pues del interrogatorio de los actores y testifical practicada, quedó justificado que la finalidad del préstamo no fue para actividad alguna relacionada con desempeño profesional, de modo que siéndole aplicable la normativa tuitiva de consumidores y a virtud de lo dispuesto en la STS, Pleno de 9-5-13 y posteriores, no justificando la demandada que las cláusulas financieras del préstamo fueran pactadas, ni haber proporcionado la información suficiente sobre la inclusión de la limitación o cláusula suelo, habrá de ser estimada la pretensión sobre la nulidad y consiguiente restitución de lo cobrado de más por la misma.
En cuanto al primer motivo, incongruencia-omisión de pronunciamiento.
Sostiene el apelante, de un modo un tanto confuso, mezclando cuestiones relativas a la incongruencia que denuncia con las propias del resultado de la valoración probatoria, que la petición deducida en demanda de intereses legales y procesales respecto del préstamo constituido sobre la vivienda principal, donde ya se había eliminado la cláusula suelo en noviembre de 2013, no ha sido contemplada ni valorada por la juzgadora a quo, puesto que la sentencia no ha efectuado ningún pronunciamiento, no habiéndose recogido mención alguna a esta cuestión, entendiendo que se rompe así el deber de congruencia de la sentencia y la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes del fundamento jurídico y el fallo.
No obviando esta Sala que en efecto acontece la situación denunciada, no lo es menos que la parte tiene a su disposición, y con carácter imperativo para alzar la cuestión al Tribunal de Apelación, lo dispuesto en el artículo 215.2 de la LEC. Dice este precepto que " Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".
Al respecto de esta situación, se ha pronunciado la STS REC Nº 230-2021, de fecha 27-4-2021 en los siguientes términos:
"Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia. El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio:
"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".
Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre:
"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".
Esta Sala no es ajena a esta línea Jurisprudencial, y así en las SSs AP Jaén de 21-7-21 y 19-1-2022 dejamos sentado:
"Dicho esto, sin perjuicio de destacar que el Juzgado omitió decidir la excepción planteada, no ya en el momento procesal oportuno, sino en la sentencia dictada -que guarda completo silencio al respecto-, tal como se denuncia en la impugnación formulada este primer motivo del recurso no podrá prosperar. Pues ante tal omisión, la parte demandada debió interesar el complemento de la sentencia recaída, a través de la vía contemplada legalmente a tal fin, regulada en el art. 215 de la LEC.
Como señalaba la reciente STS Sala 1ª, nº 230/2021, de 27 abril (EDJ 2021/544526), no es admisible que una de las partes denuncie la falta de congruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento en el recurso de apelación sin antes haber deducido la petición de complemento de sentencia. En particular, dicha resolución expresa lo que sigue: "1.- El art. 215.2 LEC (EDL 2000/77463) otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC (EDL 2000/77463), y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC (EDL 2000/77463), de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 (EDJ 2008/209692) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003) (EDJ 2008/282514)?. Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre: "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC (EDL...
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