SAP Baleares 493/2023, 26 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 493/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00493/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MMC
N.I.G. 07040 42 1 2021 0014738
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000789 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001020 /2021
Recurrente: BANCO SABADELL
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
Recurrido: Jose Pablo, Guillerma
Procurador: ALBERT COMPANY PUIGDELLIVOL, ALBERT COMPANY PUIGDELLIVOL
Abogado: MARTA FERNANDEZ DE HEREDIA MASSANET, MARTA FERNANDEZ DE HEREDIA MASSANET
S E N T E N C I A Nº 493
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADAS:
Dª CLARA BESA RECASENS
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de junio de dos mil veintitrés.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001020/2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000789/2022, en los que aparece como parte apelante, BANCO SABADELL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU, y como parte apelada, D. Jose Pablo, Dª Guillerma, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERT COMPANY PUIGDELLIVOL, asistido por la Abogada Dª MARTA FERNANDEZ DE HEREDIA MASSANET.
ES PONENTE la Magistrada la Ilma. Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 14 de junio de 2022, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " QUE ESTIMANDO la demanda formulada por D. Jose Pablo y por Dª Guillerma, representados por el Procurador D. Albert Company Puigdellivol, frente a la entidad financiera "BANCO SABADELL, S.A.", representada por la Procuradora Dª María José Rodríguez Hernández, en relación a la escritura de HIPOTECA PERSONAL de fecha 2/03/2015, autorizada por el Notario D. Andrés Isern Estela al número 1029 de su protocolo:
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO, por allanamiento de la demandada, la nulidad, por su abusividad, de la estipulación referida a GASTOS, eliminándola de la escritura. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a los demandantes la suma total de 1407,92 euros por los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación abonados indebidamente por su aplicación, más intereses legales desde la fecha de abono de las respectivas facturas hasta la presente resolución y, a partir de ella, con los intereses del art. 576 de la LEC.
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la condición general de la contratación relativa a COMISIÓN DE APERTURA, eliminándola de la escritura. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a los demandantes la suma de 1875 euros abonada por su aplicación, más intereses legales desde la fecha de la escritura hasta la presente resolución y, a partir de ella, con los intereses del art. 576 de la LEC.
-
- Con imposición de costas a la entidad demandada.
Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual prevista en LCCGCC respecto a las cláusulas incluidas en el préstamo concedido en el año 2005.
Solicita la nulidad de la cláusula de gastos y de la comisión de apertura.
La entidad demandada se allanó en parte, a la nulidad de la cláusula de gastos, invocó la prescripción y reclamó la validez de la comisión de apertura.
La sentencia estimó las pretensiones de la parte actora respecto a la prescripción resolvió:
" Las relación jurídica aquí cuestionada es de fecha 2/03/2015, por lo que entra dentro de esa horquilla temporal que va desde el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, de manera que, en base a lo expuesto, la acción de reclamación prescribía en la citada fecha del 28.12.20, de manera que, constando en las actuaciones que la reclamación extrajudicial se formuló el 21.12.20 (doc.7), cabe considerar, conforme a lo preceptuado en el artículo 1973 del CC, que la misma interrumpió el plazo de prescripción."
Contra ella se alza la parte demandada e identifica como objeto de recurso:
(i) La desestimación de la prescripción respecto de la reclamación de gastos hipotecarios y de la comisión de apertura,
(ii) La nulidad de la cláusula de comisión de apertura, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.875,00 €, más los intereses legales desde la fecha de pago,
(iii) La condena en costas a la parte demandada.
(iv)
Desarrolla su recurso como sigue
- Sobre la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos de la comisión de apertura. Error en la valoración de la prueba.
La Sentencia recurrida incurre en un error en la valoración de la prueba ya que, para determinar la no prescripción de la acción de reclamación respecto de los gastos hipotecarios y de la comisión de apertura, parte de un error al argumentar que la escritura de préstamo hipotecario es de fecha 02/03/2015, cuando es de fecha 02/03/2005, y por consiguiente, cuando se interpuso la reclamación extrajudicial (21/12/2020) y la demanda (31/05/2021) la acción de reclamación ya habría prescrito.
En caso de que aplicásemos la fecha de las correspondientes facturas de los gastos hipotecarios reclamados por la actora, todos estarían prescritos, excepto la correspondiente a los gastos de gestoría (que son de fecha 23/02/2016). En cambio, como se ha dicho, la reclamación de los gastos de Notaría (02/03/2005), de Registro de la Propiedad (07/04/2005) y de Tasación (26/02/2005) estaría prescrita.
Y, lo mismo ocurre con la comisión de apertura, cuya acción de reclamación también estaría prescrita. La actora acompaña como documento núm. 6 el cargo de dicha comisión y la misma es de fecha 02/03/2005, por lo que a fecha de la reclamación extrajudicial previa y de interposición de la demanda estaba prescrita.
Respecto a la comisión de apertura defiende la validez con cita la jurisprudencia y proponiendo la interpretación favorable a sus argumentos de la STS 16.07.2020.
La parte actora se opuso al recurso, no niega el error padecido; si reclama que se mantenga la condena porque no comparte que el inicio del cómputo del plazo sea el de la celebración del contrato de préstamo o bien la fecha de abono de las facturas, pues el consumidor se vería gravemente perjudicado por un plazo de prescripción de una acción sobre una cláusula de la cual desconocía por completo su abusividad.
Con carácter previo a resolver debemos partir de los hechos no controvertidos:
-La escritura pública de préstamo data de 2 de marzo de 2005( cfr doc 1 ).
-La reclamación extrajudicial tuvo lugar 21 de diciembre de 2020( cfr doc 7 ).
En cuanto a la comisión de apertura, esta sala ha resuelto en sentencia de 14 de junio rollo 27/23 adaptando su criterio a las decisiones del Tribunal Supremo :
Evolución de las resoluciones del TJUE sobre la comisión de apertura y Doctrina Jurisprudencial
Esta Sala modificó su primer criterio sobre la nulidad de la cláusula comisión de apertura, pro estimar que había sido matizada por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020 . Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:
- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).
- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad...
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