SAN, 5 de Julio de 2023
| Ponente | CARMEN ALVAREZ THEURER |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2023:4282 |
| Número de Recurso | 93/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000093 / 2020
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00778/2020
Demandante: CAIXABANK, S.A.
Procurador: MERCEDES CARO BONILLA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a cinco de julio de dos mil veintitrés.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 93/20 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Caro Bonilla, contra lla Resolución de 5 de julio de 2019 (R/AJ/078/18) del Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que, resolviendo el procedimiento de revisión de oficio.
Habiendo sido parte demandada la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA, representada por la Abogacía del Estado.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2020, contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 23 de enero de 2020, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 2 de julio de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
" (...) dicte sentencia por la que:
(i) Anule la Resolución de 5 de julio de 2019 del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que pone fin al procedimiento de revisión de oficio de las liquidaciones de las actividades reguladas del sector del gas natural con relación a los pagos efectuados a CaixaBank, relativos al almacenamiento subterráneo Castor (expediente R/AJ/078/18);
(ii) Reconozca el derecho de CaixaBank a recuperar las cantidades reintegradas al sistema gasista en cumplimiento de dicha Resolución Recurrida, con los intereses correspondientes desde la fecha del reintegro por CaixaBank hasta la fecha de pago;
(iii) Imponga las costas a la Administración demandada .".
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 18 de agosto de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentó escrito de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 28 de junio de 2023, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en 51.472.393,34 euros .
Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de 5 de julio de 2019 (R/ AJ/078/18) del Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que, resolviendo el procedimiento de revisión de oficio, se acuerda:
Declarar la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones de las actividades reguladas del sector del gas natural 1 a 12 de 2016 y 1 a 9 de 2017 en lo relativo a los pagos efectuados a favor de BANCO SANTANDER, S.A., en concepto de derechos de cobro establecidos en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre .
Declarar la obligación de BANCO SANTANDER, S.A., de reintegrar, en el plazo de quince días desde la notificación de la presente resolución, al sistema de actividades reguladas del sector del gas natural el importe de 76.998.185,34 euros, como consecuencia de la declaración de nulidad que efectúa la presente resolución, cifra que incluye los correspondientes intereses legales, sin perjuicio de la actualización que proceda de los mismos en el momento del efectivo pago.
Los hechos de los que traen causa las resoluciones impugnadas son los siguientes:
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Mediante Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, se otorgó a Escal UGS, S. L. (ESCAL), la concesión de explotación para el almacenamiento subterráneo de gas natural denominado «Castor».
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Como consecuencia de determinadas incidencias ocurridas durante la explotación de la concesión (movimientos sísmicos), se dictó el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares.
En él se acuerda la hibernación de la instalación de almacenamientos subterráneo y la extinción de la concesión Castor. Además, se asigna a ENAGAS TRASPORTE, S.A.U (ENAGAS) la administración de las instalaciones asociadas al almacén subterráneo de gas natural, y se acuerda el pago de determinadas cantidades para la extinción de la totalidad de las obligaciones económicas derivadas de la concesión de explotación y cualquier derecho retributivo de ESCAL.
El Real Decreto-ley impuso a ENAGÁS la obligación de compensar a ESCAL UGS, S.L., por importe de
1.350.729.000 euros correspondientes al importe del valor neto de la inversión, reconociéndole un derecho de cobro por dicho importe con cargo al sistema gasista. La misma norma permitió a ENAGÁS la cesión de tal derecho de cobro, lo cual se llevó a efecto con relación a tres entidades bancarias, entre las que se encuentra BANCO SANTANDER, aquí demandante.
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En lo que a este proceso interesa, el Decreto-ley 13/2014 dispone:
Artículo 4. Reconocimiento de inversiones y costes a ESCAL UGS, S.L.
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Se reconoce como valor neto de la inversión a que hace referencia el apartado 3 del artículo 5 de la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, la suma de 1.350.729 miles de euros (un millón trescientos cincuenta mil setecientos veintinueve miles de euros).
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Este importe será abonado, en un solo pago a ESCAL UGS, S.L., en el plazo máximo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, por la sociedad ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U.
(...)
Artículo 5. Derechos de cobro con cargo al sistema gasista.
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La sociedad ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., será titular, por razón de la obligación de pago prevista en el artículo 4.2 del presente real decreto-ley, de un derecho de cobro por parte del sistema gasista, por el importe que resulte de la aplicación de los apartados siguientes, con cargo a la facturación por peajes de acceso y cánones del sistema gasista durante 30 años hasta la total satisfacción del importe correspondiente al pago estipulado en el artículo 4.2 y a la retribución financiera establecida en el apartado 3 de este artículo.
El derecho de cobro se abonará con independencia de que subsista o no la hibernación de la instalación durante el plazo fijo de 30 años y comenzará abonarse a partir de la primera liquidación del sistema gasista correspondiente a la facturación mensual por peajes de acceso y cánones devengados desde el 1 de enero de 2016.
A estos efectos, el titular del derecho de cobro o los titulares del mismo, en el caso de cesión realizada de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se considerarán sujetos del sistema de liquidaciones de actividades reguladas de gas natural teniendo esta partida prioridad en el cobro sobre el resto de costes del sistema en las liquidaciones correspondientes, incluyendo los previstos actualmente en los artículos 61.2 párrafo cuarto y 66 del Real Decretoley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.
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La orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo en la que se aprueben los peajes y cánones asociados al acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema de gas natural reconocerá de forma expresa la anualidad correspondiente para hacer frente a dicho derecho de cobro.
La satisfacción del derecho de cobro anual se realizará a través de los pagos que realice el órgano competente en materia de liquidaciones del sistema gasista. Para ello, el órgano competente en materia de liquidaciones del sistema gasista comunicará a los respectivos sujetos del sistema de liquidaciones, el importe que deberán ingresar en la cuenta que dicho órgano abrirá en régimen de depósito a este exclusivo objeto.
En caso de impago, total o parcial, por parte de un sujeto del sistema de liquidaciones, dicho órgano descontará al sujeto incumplidor la cantidad impagada de sus derechos de cobro resultantes de la liquidación, en la siguiente liquidación o posteriores, si fuese necesario. Dichas cantidades serán transferidas a la cuenta a la que se hace referencia en el párrafo anterior.
Los posibles intereses que pueda generar dicha cuenta se aplicarán para el mismo fin en el año siguiente.
El derecho de cobro será firme y no se verá afectado por el incumplimiento por ENAGÁS Transporte, S.A.U., de sus obligaciones relacionadas en el artículo 3 ni cualesquiera otras. Este derecho no podrá ser objeto de compensación, retención o deducción alguna.
La cantidad a pagar en virtud del derecho de cobro será calculada según se indica en el apartado 3 e incluirá tanto la retribución financiera como la amortización del principal.
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(...)
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El derecho de cobro será libremente disponible por ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., o sus...
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