STSJ Comunidad de Madrid 397/2023, 29 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala social |
| Número de resolución | 397/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2022/0059532
Procedimiento Recurso de Suplicación 1/2023
MATERIA: PRESTACIONES POR HIJO A CARGO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 630/22
RECURRENTE/S: Dª Justa
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintinueve de mayo de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres., D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO PRESIDENTE, Dª OFELIA RUIZ PONTONES, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 397
En el recurso de suplicación nº 1/23 interpuesto por la Letrada Dª AIDA CASANOVA PÉREZ en nombre y representación de Dª Justa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de MADRID, de fecha 9 DE SEPTIEMBRE DE 2022, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.
Que según consta en los autos nº 630/22 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Justa contra, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de PRESTACIONES POR HIJO A CARGO, y que en su día
se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 9 DE SEPTIEMBRE DE 2022 cuyo fallo es del
tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por Doña Justa frente a la TGSS y el INSS."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- En fecha de 18 de diciembre de 2021 la demandante presentó solicitud de prestación de maternidad (folios 18 a 20 de las actuaciones) efectuando alegaciones en que se interesaba la ampliación del permiso desde las 16 semanas a las 32 semanas.
Por resolución del INSS de fecha de salida de 19 de enero de 2022 se reconoció a doña Justa prestación de nacimiento y cuidado de menor sobre una base reguladora diaria de 132,89 euros con fecha de efectos económicos de NUM000 de 2021 y fecha de vencimiento de 2 de abril de 2022. (folio 20 de las actuaciones), desestimándose la petición de ampliación.
Doña Justa es madre de Epifanio y Evaristo, este último nacido en fecha de NUM000 de 2021. No consta otro progenitor de los menores.
En fecha de 25 de febrero de 2022 se interpuso reclamación administrativa previa no constando resolución expresa del INSS."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de mayo de 2023.
El Juzgado de lo Social número 29 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 9 de septiembre de 2022, en el procedimiento 630/2022, sobre prestación por nacimiento y cuidado de menor, en el que son parte Dª. Justa, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, con intervención del Ministerio Fiscal, desestimando el derecho de la demandante a ampliar la prestación por nacimiento y cuidado de hijo en 16 semanas que corresponderían al progenitor distinto de la madre biológica y el abono de la prestación correspondiente al tratarse de una familia monoparental y suponer su denegación una discriminación
Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque en parte la sentencia y se declare el derecho a disfrutar otras 16 semanas de permiso por nacimiento y cuidado de hijo.
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
-
Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:
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Infracción de los artículos "177 LGSS, 1, 3, 8, 10, 14 y 44 LO 3/2007; art. 2, 12 y 18 del RDL 6/2019, así como su art. 3; en términos generales el art. 3 del RD 295/2009; en términos también globales la Ley 3/2005 de Protección de la Infancia y Adolescencia; los arts. 2, 3 y 26 de la Convención de Derechos del Niño; la resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2016; la Directiva 96/34; la Directiva 2010/18, cláusula 1; el art. 3 del Tratado de la UE; los arts. 20, 21, 23, 24, 33 y 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE; los arts. 10, 14 y 39 CE; el art. 4, 2 c) del ET; y arts. 3 y 4 del Código Civil".
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Infracción de la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y la Sentencia de la Sala Cuarta del TS (sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso 3818/15, 16-11-2016, recurso 3146/14 y 14-12-2017, recurso 2859716).
Recurso de suplicación de los demandados. Derecho de la madre a disfrutar de la prestación prevista para el padre en caso de familias monoparentales.
La cuestión litigiosa es la del derecho del único progenitor de una familia monoparental (en nuestro caso de la madre, pero debería ser igualmente predicable del padre) a disfrutar la prestación por nacimiento y cuidado de menor que correspondería en su caso al otro progenitor. La prestación viene contemplada en los artículos 177 a 182 LGSS; de dicha regulación debe destacarse en primer lugar que el precepto del artículo 177 delimita las situaciones protegidas que son las de nacimiento y cuidado de menor generadas por el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, que tengan lugar de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso su duración no sea inferior a un año, lo que hace que no estemos hablando de progenitor en sentido técnico sino de quien accede al cuidado de un menor en alguna de esas situaciones.
La prestación protege los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que no son sino los de nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, que suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica y del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre (apartado 4); adopción, guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), en los que la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor, de las que seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento (apartado 5); y en todos esos casos anteriores, cuando concurra discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, o cuando se trate de situaciones de cuidado múltiples, en los que la suspensión del contrato a que se refieren los apartados 4 y 5 tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores.
La norma reguladora de la prestación no contempla el supuesto que se nos plantea ahora; la prestación viene reconocida al que cumpliendo los requisitos de cotización del artículo 178 LGSS se encuentra en alguno de los supuestos protegidos y estos son solo los que identifican los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 LET, entre los que no se encuentran los ignotos progenitores. Estamos, por tanto, ante la ausencia de cobertura normativa del derecho reclamado frente a lo que realmente se interesa por la parte demandante y recurrente que es el establecimiento de un derecho a partir de una integración del mismo en la norma a través de una interpretación del conjunto de normas que regulan directa o indirectamente la institución jurídica implicada; en otras palabras, se interesa un derecho sostenido en una norma que no lo reconoce como tal, siendo ese interés constitutivo de un efecto jurídico no establecido en la norma.
Sobre esta cuestión hay pronunciamientos de todos los Tribunales Superiores de Justicia que han llevado al planteamiento de la unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo. En lo que se refiere a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como hemos dicho recientemente en esta misma Sección (TSJ Madrid, sentencia de 31 de octubre de 2022, recurso 489/2022 y todas las que se citan), reiteramos que en la aproximación a la exégesis del Derecho en torno a esta pretensión, una vez constatado que la norma no contempla expresamente el supuesto, el primer lugar de parada lo constituye la determinación de si estamos ante una laguna de la Ley o ante una exclusión directa o indirecta de la misma, lo que en términos de criterios interpretativos nos sitúa en la interpretación auténtica de las normas que tiene que ver con la voluntad del legislador que es quien crea la norma y la configura; y si acudimos al Real Decreto- ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que es el que modificó el artículo 48 ...
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