AAP Barcelona 236/2023, 22 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 236/2023 |
| Fecha | 22 Junio 2023 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120170019998
Recurso de Queja 340/2023 -F
Materia: Quejas art.2168 LEC
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona
Procedimiento de origen:Ejecución forzosa 813/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0970000081034023
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000081034023
Parte recurrente/Solicitante: Agapito
Procurador/a: Juan Antonio Satorras Calderon
Abogado/a: BERNARDO GOMEZ SANZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 236/2023
Barcelona, 22 de junio de 2022
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer
Rollo de Apelación n.:340/2023
Motivo del recurso: recurso de queja por inadmisión del recurso de apelación (contra Auto que deniega la nulidad de Diligencia de Ordenación que encauza la acción de división por vía de sorteo)
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El 1 de diciembre de 2020 la Sra. Rebeca promovió demanda ejecutiva en reclamación de división de cosa común respecto a vivienda sita en CALLE000 (o DIRECCION000 ) de Sant Adrià del Besòs (previo domicilio conyugal), parking n. NUM000 de CALLE001 n. NUM001, de otro parking, n. NUM002, de CALLE002 n. NUM003 de la misma población, de parking y trastero sitos en CALLE002 n. NUM004 de la misma población, de parking n. NUM005 de CALLE003 (antes DIRECCION001 ) de Barcelona, de vivienda sita en Calafell y de parcela sita en Olesa de Bonesvalls. A falta de tasación pericial, aplazaba su manifestación de voluntad sobre interés en la adjudicación a un momento posterior.
El ejecutado ofreció su valoración de los inmuebles, conforme a valor catastral.
Se valoraron las fincas pericialmente y el Juzgado dio traslado a las partes para que manifestaran su interés o no en adjudicarse los bienes.
Por escrito 5 de julio de 2022 presentado el 5 de octubre el Sr. Agapito sostuvo que su interés era el más necesitado de protección. Por escrito de 14 de julio del 2022 presentado la ex esposa mostró interés por adjudicarse la que fuera vivienda familiar. El ex esposo expuso las causas de su mayor interés y las reiteró, con más argumentos, el 17 de marzo de 2023.
El Juzgado, por Diligencia de 15 de diciembre de 2022 requirió a las partes, respecto a la finca y plaza de parking de DIRECCION000 y dado el interés y participación iguales y que la Ley remite al sorteo, para que manifestaran en qué modo se debía realizar el sorteo.
En escrito posterior la ex esposa aceptó el sistema de sorteo, al existir interés en los dos litigantes sobre la misma vivienda.
El ex esposo solicitó la nulidad de actuaciones, ante la Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2022, que requería a las partes para que especificasen la forma del sorteo de la finca, por no haberse procedido a razonar sobre el ejercicio de medición y determinación del interés manifestado ( art. 552-11.5 CCCat), con cita de la STSJC 84/2016, de 3 de noviembre y rechaza el sistema de sorteo.
La parte contraria se ha opuesto y no aprecia causa de nulidad. Rechaza que el Sr. Agapito se halle en peor situación.
El Auto de 20 de marzo de 2023 denegó la nulidad de actuaciones por no haberse planteado recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación que acordó que las partes se definieran en relación con el sistema de sorteo. No aprecia una infracción de norma esencial del procedimiento.
El Auto de 30 de marzo de 2023 inadmite el recurso de apelación y el recurrente en queja afirma que se infringen los arts. 24 y 33 CE y 552-11.5 CCCat, por cuanto es él quien ostenta el interés más necesitado en la adjudicación de la vivienda común, por su discapacidad del 34%, su mayor ancianidad y la enfermedad de cáncer que sufre. Alega que no cabe un sorteo puro en la adjudicación, se infringe su derecho constitucional a la propiedad y concurre falta de motivación.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 3 de mayo de 2023. La deliberación y votación de la Sala se ha señalado para el día 20 de junio de 2023.
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LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA
Conforme a los arts. 241 LOPJ y 228 LEC, contra la resolución que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones no cabrá recurso alguno.
Es cierto, además, que contra las Diligencias de Ordenación se debe plantear, como recurso ordinario, el de reposición ( art. 451.1 LEC), en 5 días, lo que no hizo el Sr. Agapito respecto a la de 15 de diciembre de 2022, y no fue hasta el 23 de enero de 2023 que formuló su petición de nulidad de actuaciones.
Hemos de concluir que no se utilizó la vía ordinaria y por ello no cabía nulidad de actuaciones, ni ahora apelación.
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EL ART. 552-11.5 Y LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPERIOR
El art. 552-11.3 CCCat establece que "[e]l objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio".
Debe recordarse STSJCat, Civil, núm. 34/2014, sección 1 del 19 de mayo de 2014 (ECLI:ES:TSJCAT:2014:5537) que los criterios que deben atenderse para proceder a la división son, primero el interés, luego la participación y por último la suerte. Esto, para el caso de que ambos tengan interés e idéntica participación. Nada prevé la ley sobre una "comparativa" de intereses, de modo que solo si uno de los condóminos muestra interés se produce la...
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