SAP Pontevedra 301/2023, 25 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 301/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00301/2023
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-Teléfono: 986805130/29/28/27 Fax: - Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: EM
N.I.G. 36039 41 1 2022 0000238
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000766 /2022
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2022
Recurrente: BANCO CETELEM SA
Procurador: MATILDE RIAL TRUEBA
Abogado: SONIA BENITO ELICES
Recurrido: Fermina
Procurador: SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS
Abogado: JESUS OROZA ALONSO
S E N T E N C I A Nº : 301/2023
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
En PONTEVEDRA, a veinticinco de mayo de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096/2022, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000766/2022, en los que aparece como parte apelante, BANCO CETELEM SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MATILDE RIAL TRUEBA, asistido por la Abogada Dª. SONIA BENITO ELICES, y como parte apelada, Dª. Fermina, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS, asistida por el Abogado D. JESUS OROZA ALONSO, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
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Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de O Porriño, se dictó sentencia de fecha 21 de julio de 2022, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Fermina contra la entidad BANCO CETELEM SA; ACUERDO:
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DECLARAR LA NULIDAD del contrato de tarjeta de crédito, sistema FLEXIPAGO, de 27 de octubre de 2016, celebrado entre las partes, por usurario de conformidad con la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.
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Como consecuencia de lo anterior, el demandante sólo está obligado a entregar a la demandada la suma recibida, tendría que devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses pagados a la amortización de capital. Y en caso de que la cantidad pagada por la actora superase el capital dispuesto por este, la entidad demandada deberá devolver la diferencia, más los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos, cantidad que se determinara en ejecución de sentencia. Las costas se imponen a la parte demandada".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
:
Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la entidad financiera demandada
(B. CETELEM SA), a medio de una argumentación de infracción del derecho y de error en la valoración de la prueba practicada, sosteniendo que conforme a los parámetros que entiende mas correctamente comparables, relativos al tipo de interés remuneratorio, no cabe considerar ni calificar de usurario el interés concertado en el contrato de tarjeta de crédito "revolving", de fecha 27 de Octubre de 2016, al que se refieren estos autos pues no resultaría pactado un interés "notablemente superior al normal del dinero y efectivamente desproporcionado con las circunstancias del caso", como contempla el Art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de Julio de 1908, aplicado en la instancia. Con ello y "ad cautelam", también defiende la transparencia del contrato, afirmando que supera con controles de incorporación y comprensibilidad, en tanto en cuanto contiene cláusulas claras y se ha facilitado información suficiente que permitía a la actora contratante conocer su condicionado y el coste o carga económica que le repercutiría en razón del interés remuneratorio y sistema pactado, siendo además que la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y la del Seguro de Protección de Pagos, responden a efectivas gestiones y costes de la entidad y a la información y aceptación habidas de una y otra.
A tales planteamientos se opuso la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma en su momento en la instancia, defendiendo e insistiendo en la condición de usurario del contrato, por mor del tipo de interés acordado y la normativa sobre usura aplicada, y, subsidiariamente, reitera sus argumentos de nulidad por abusividad derivada de la falta de transparencia de las cláusulas de interés remuneratorio, reclamación de posiciones deudoras y seguro de protección de pagos.
La revisión de las cuestiones que pone de relieve el recurso nos lleva a atender a las últimas sentencias del Tribunal Supremo de Pleno de 15 y de 28 de Febrero de 2023 que se pronuncian sobre esta
materia, teniendo en consideración otros pronunciamientos anteriores ( SS de 4 de Octubre de 2022, 4 de Mayo de 2022, 4 de Marzo de 2020 y de Pleno de 15 de Noviembre de 2015).
En este sentido estamos de acuerdo en que los términos comparativos de intereses, al objeto de valorar y establecer si concurre usura o no, han de referirse a la TAE, Tasa Anual Equivalente, fijada en el contrato litigioso y correspondiente a la fecha de su concertación o firma y no al interés nominal pactado (TIN), porque aquella se calcula conforme a los Arts. 6 a) y d) y 32.1 y 2 de la Ley 16/11 de Contratos de Crédito al Consumo, tomando en consideración la totalidad de los desembolsos a realizar por el prestatario como contraprestación a la obtención del capital, que se define como "coste total del crédito" para el consumidor, siendo también ello lo que se acomoda más al dictado del Art. 315 C. Comercio.
Del mismo modo, el otro parámetro comparativo ha de ser el "interés normal del dinero" que se correspondería con el tipo medio publicado en los Informes Estadísticos del Banco de España para cada específica figura negocial o con la que presente más coincidencias, en base al coste ofertado por las distintas entidades financieras del país, como refiere la STS de 28 de Febrero de 2023, Fundamento Derecho 3º Apartado 9: "En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas."
Hemos de matizar, como también lo hace la resolución a las que nos referimos, que el índice que analizan y contemplan los boletines del Banco de España no es el TAE sino el TEDR, Tipo Efectivo de Definición Restringida, que se define como el componente de tipo de interés de la TAE excluyendo las comisiones, por lo que habría de ajustarse al alza, acomodación y adecuación que el mismo Tribunal Supremo ponderó en una horquilla de 20/30 centésimas del porcentaje publicado (TEDR), como recoge la STS de 28 de Febrero de 2023.
Establecido lo anterior y atendido que el Supremo toma en consideración a efectos de usura el que el tipo de interés remuneratorio pactado supere en 6 puntos porcentuales el interés medio publicado por los Boletines Informativos del B. de España, ajustando en 0,20/0,30 puntos porcentuales el TEDR para acomodarlo al TAE del contrato en cuestión, es obvio que no cabe aquí hablar ni concluir, que sea usurario el interés concertado ya que éste alcanza y supone el 23,14 TAE a 27 de Octubre de 2016, mientras que el TEDR publicado para Créditos del Consumo en relación a Tarjetas "revolving" resultaba ser, en el Año 2016, el 20,84% y si lo ajustamos en esos 0,2/0,3%, el 21,04% y el 21,14%, por tanto no resulta mas que un diferencial de 2/2,1 puntos porcentuales, muy alejado de los 6 puntos que establece como parámetro el T. Supremo.
Estimando el recurso en este aspecto y debiendo rechazarse la consideración de usurario del interés y contrato concertado, hemos de entrar a analizar el resto de planteamientos, nulidad por abusividad derivada de la falta de transparencia, control de incorporación y comprensibilidad, del contrato objeto de litis, en su clausulado de intereses, comisiones de reclamación de posiciones deudoras y seguro de protección de pagos.
En este ámbito de análisis y decisión es sabido y se acepta que no cabe un control de abusividad directo o de contenido de la cláusula de intereses moratorios en tanto en cuanto se trata de un elemento esencial del contrato, el precio del servicio, esto es, la facilitación del dinero objeto de la operación financiera de que se trate. Por tanto, únicamente es posible o factible un control de transparencia formal o indirecto que alcanza al Control de Incorporación o inclusión, relativo al plano gramatical, de redacción clara y comprensibilidad, en términos de los Arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y al Control de Transparencia informativa, en el sentido de que sus cláusulas expresen, clara e inequívocamente, los términos y condiciones de la financiación de las cantidades dispuestas,...
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