AAP Castellón 77/2019, 28 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ECLI:ES:APCS:2019:497A |
| Número de Recurso | 43/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 77/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL
ROLLO NÚM. 43/19.
Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón.
PROCEDIMIENTO: Pieza declaración de gastos extraordinarios núm. 1129/17
AUTO NÚM. 77 / 2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª ELOISA GÓMEZ SANTANA
MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra el auto de fecha 5 de diciembre de 2018 dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón en autos de Pieza declaración de gastos extraordinarios seguidos en dicho Juzgado con el número 1129 de 2017 de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Romulo representado por el Procurador Sr. Colón Gimeno y defendido por el Letrado D. Rubén Ibáñez Bordenau y como APELADOS Dª Encarna representada por la Procuradora Sra. Inglada Rubio y defendida por la Letrada Dª Rosa Edo Sanz.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don José Luis Antón Blanco .
La parte dispositiva del auto apelado literalmente dice: "Estimar parcialmente la impugnación planteada por el procurador Sr. Colón Gimeno en nombre y representación de don Romulo y, en consecuencia, declarar que de los gastos reclamados por la Procuradora Sra. Inglada Cubedo en nombre y representación de doña Encarna tienen la consideración de gastos extraordinarios, a los efectos de despachar ejecución en el procedimiento de Ejecución nº 1129/2017, los relativos a academia de refuerzo (1.060 euros), libros y material escolar (413,65 euros), uniformes (498,69 euros), plantillas (86,66 euros), natación y waterpolo (667 euros) y optometría (40 euros), por un importe total de 2.770 euros .
Una vez sea firme este auto, déjese testimonio del mismo en la ejecución 1129/2017 a los efectos del despacho de ejecución" .
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Romulo se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a las partes adversas
quienes lo impugnaron, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 19 de noviembre de 2019 en el que ha tenido lugar.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.
Se aceptan parcialmente los del auto apelado, en cuanto no sean incompatibles con los siguientes:
Se alza en apelación la representación de don Romulo contra el auto que, en el incidente ex art. 776.4º de LEC sobre determinación de gastos extraordinarios previo a la ejecución instada por doña Encarna (por cuantía de 3.790 euros más un 30% para intereses y costas relativa a pronunciamientos dictados en procedimiento de divorcio en torno a las necesidades extraordinarias del hijo común Carlos Daniel ), acuerda la estimación parcial de la impugnación según las partidas desglosadas que tiene a bien considerar y que ascienden a 2.770 euros.
En un primer motivo el apelante considera infringidos los arts. 208, 209 y 446 de la LEC, art. 248 de la LOPJ y art. 24 de la CE, por el doble motivo de no mencionar el auto apelado la prueba que fue aceptada a dicha parte como demandada, y segundo por no haberse admitido cierta prueba que propuesta por la misma parte y tras ser recurrida en reposición la denegación, el recurso no fue resuelto.
El resto de motivos vienen referidos a algunas de las partidas que el auto recoge como gastos extraordinarios procedentes, cuando, a juicio del apelante, no lo son desde la misma consideración y contenido del título ejecutivo vigente, el cual, desde un modelo de custodia compartida en que cada progenitor debía de hacerse cargo de los gastos de manutención durante la estancia, los de tipo de extraordinario habrían de soportarse al porcentaje de 70 por el padre y el 30 por la madre, pero sujetos -nos dice- " a la premisa de ser consensuados y consentidos NECESARIAMENTE ". Desde esta consideración, el recurrente aborda varias de las partidas reclamadas, como no exigentes.
La argumentación y nos diferentes motivos del recurso han sido impugnados correlativamente por la representación de doña Encarna y por el fiscal, y se pasan a considerar.
En primer término el apelante se centra en mostrar la indefensión padecida por no haberse hecho constancia en el hecho 4º del auto las circunstancias acontecidas sobre la prueba propuesta por parte del señor Romulo, que fue en parte denegada en la medida que se trataba de unos oficios a la Consellería de Sanidad (para acreditar la cobertura pública sobre unos gastos de tratamiento óptico del menor) y a la librería Troa ( para acreditar en qué cuenta se cargaron ciertos pagos de libros escolares en años precedentes) lo que fue objeto de recurso de reposición que no fue resuelto por el juez; y además el auto no refleja la prueba propuesta por la parte adversa en el juicio.
El motivo, en función del desarrollo del juicio verbal carece ya de relevancia. Es cierto que le fue denegada cierta prueba, bajo la razón de ser supuestamente extemporánea, y que el proponente reaccionó debidamente con el recurso de reposición, pero el juzgador no lo resolvió. Ante ello debió la parte exigirlo o al menos hacer constar su protesta para hacerlo valer en segunda instancia.
Pero la cuestión -decíamos- queda como irrelevante, porque ni en el recurso se proponen esos medios prueba mal denegados, para practicarse en esta alzada bajo la posibilidad xxxx que concedía el art. 460.2.1º de la LEC que podría haber solucionado el problema, ni tampoco se interesa una hipotética nulidad procesal en el suplico del recurso, de modo que la cuestión no pasa del mero alegato porque ningún efecto procesal se ha solicitado.
Las cuestiones alzadas versan sobre una reclamación de determinados gastos extraordinarios que, no estaban específicamente previstos en el título ejecutivo y que han precisado del incidente previo del art. 776.4º de la LEC, cuyo auto se recurre.
Recuerda el apelante como premisa de partida, que el modelo de custodia vigente sobre el hijo menor es de tipo compartido, que el régimen no ha sido modificado por sentencia judicial por más que el menor Carlos Daniel haya vivido un tiempo con la madre exclusivamente, como ahora no convive con ninguno al tener su residencia temporal en el extranjero, por lo que debe regir el mismo modelo respecto de lo establecido para alimentos y los gastos extraordinarios (estos últimos en 2/3 partes a cargo del progenitor, 1/3 parte para la progenitora), si bien hubo -sostiene- algún pacto de pago igualitario respecto de los libros escolares.
Es preciso no olvidar que estamos en el incidente del art. 776.4º de la LEC.
En nuestros Autos núm. 41/2011 de 23 de octubre, y de 25 de enero de 2019 (RA 133/18) decíamos al respecto: " La reforma de la LEC por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre establece la especialidad 4ª del artículo 776
consistente en que " cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de la ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y ss y que se resolverá mediante auto.
El nuevo trámite sale al paso de la consideración de ilíquida e indeterminada la reclamación relativa a la repercusión de la parte de la pensión alimenticia configurada por gastos extraordinarios por la que se concluía en no pocas ocasiones con la imposibilidad de despachar ejecución del título judicial que fijaba esta prestación en tanto no se concretara previamente la cantidad devengada por tal concepto, a fin de configurar el título judicial ejecutivo puesto que la resolución judicial que impone el pago de gastos extraordinarios por lo general ni contiene una cantidad líquida (lo cual es imposible, pues el pronunciamiento es de condena al pago de futuros desembolsos) ni si quiera en cuanto no dice cuáles se han devengado como tales y son repercutibles.
Se requería la previa determinación de la reclamación como gasto extraordinario, concepto indeterminado y un tanto difuso y cuya concreción declarativa se colaba en la ejecución, razón por la que impone la necesidad de un trámite de determinación que actuará como presupuesto de viabilidad de cualquier pretensión ejecutiva, pues todo gasto extraordinario requiere de su demostración, su calificación como tal y su precisa fijación como reclamable en trámite previo a su exigencia ejecutiva.
Con el nuevo trámite previo ex art. 776.4ª se ve así depurada propiamente la fase ejecutoria en los estricto términos que, conforme al art. 18 de la LOPJ, precisa la concreta e inmodificable ejecución de un título judicial, lo que no infrecuentemente venía siendo pervertido o desvirtuado en muchos casos en favor de resolver cuestiones en la ejecución-...
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