SJMer nº 1, 27 de Enero de 2020, de Córdoba
| Ponente | ANTONIO FUENTES BUJALANCE |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2020 |
| ECLI | ECLI:ES:JMCO:2020:6046 |
| Número de Recurso | 691/2018 |
SENTENCIA
En Córdoba a 27 de Enero de 2020.
Vistos por el Ilmo. Sr. D.Antonio Fuentes Bujalance, Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba los autos de Juicio Ordinario 691/2018 seguidos a instancia de Carlos Y MÁRMOLES ALTO GUADIATO SL contra FUNERARIA ALTO GUADIATO SL Y Cesar
Presentada demanda de juicio ordinario, se admitió a trámite. Emplazado el demandado para que compareciera en autos y contestara a la demanda, se verificó la misma, citándose a las partes a la audiencia previa preceptiva.
Celebrada la Audiencia Previa y la vista oportuna, quedaron los autos vistos para sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La parte actora ejercita en el presente pleito una acción de remoción del cargo de administrador social por incurrir el mismo en una causa de incompatibilidad para el ejercicio del cargo, al ser el mismo igualmente administrador de una sociedad que tiene en su objeto social la posibilidad de desarrollar la misma actividad que la sociedad de la que son socios los actores.
Como hechos acreditado de interés tenemos:
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-Que el codemandado Sr. Cesar es administrador de la sociedad codemandada y de la sociedad FUNERARIA ALTO GUADIATO SL, la cual tiene como objeto social -Gestión de instalaciones deportivas.
- Servicios funerarios.
- Servicios médicos.
- Cría y engorde de pollos y aves de granja.
- Mediación de seguros y reaseguros.
- Distribución de gas butano.
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- Que la sociedad codemandada FUNERARIA ALTO GUADITADO SL, tiene como objeto social y desarrolla efectivamente, el de servicios funerarios.
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- Que la sociedad FUNERARIA ALTO GUADIATO SL, no se ha acreditado que lleva a cabo actividad alguna relacionada con el negocio funerario, sino con la cría y engorde de pollos y aves(todo ello a través de la documentación aportada por la demandada).
La demanda basa su acción en la aplicación del art. 224 de la Ley de Sociedades de Capital, pero ese precepto es aplicable tan sólo a las sociedades anónimas, y la codemandada es una sociedad limitada. " Artículo 224. Supuestos especiales de cese de administradores de la sociedad anónima.
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Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.
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Los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general."
No obstante el punto primero de este precepto, aún no aplicable no se refiere a la conducta que los actores denuncian, ya que estos residencian la acción en la aplicación del art. 229 f) de las LSC, y este precepto regulas las denominadas situaciones de conflicto de interés que no es sino una obligación básica del deber de lealtad del art. 228. e) de la LSC, y como se observa el precepto transcrito se refiere a la infracción de las prohibiciones legales, que son las que regula el art. 213 de las LSC.
Por otro lado, aplicando el inciso segundo, lo que procedería en todo caso sería denunciar el hecho en la Junta de socios y que la junta decidiese, incluso en su caso, ante una eventual decisión negativa, eventualmente impugnar esa decisión, mediante la teoría de impugnación de "acuerdos negativos", pero no directamente una petición ante el Juzgado Mercantil.
Más aún, recordemos que con el anterior art. 230 de la LSC y en sede, aquí si, de infracción de deberes de lealtad, regulaba esta acción " Artículo 230. Prohibición de competencia.
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Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.
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En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior.
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En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.", pero este precepto dejó de estar en vigor a partir del 24/12/2014 con la modificación de la Ley 31/2014 de 3 de Diciembre, y la regulación que actualmente sería la aplicable de forma refleja estaría recogida en el art. 230.3 in fine " 3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante ."
De nuevo como se observa es la Juta General la que asume la "competencia" de decudir el cese o al remoción por esta causa, que por otro lado es dispensable, y además debe concurrir un riesgo relevante de perjuicio. Si esto lo ponemos en relación con lo que indica el art. 229 f) alegado por la demandada, vemos la dicción de dicho precepto " ) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.". Pues bien el mismo alude a desarrollo de actividades, es decir, es presupuesto necesario que se desarrolle una actividad que pueda aún potencialmente ser concurrente, y com se expuso la sociedad de la que también es administrador el codemandado se ha acreditado que sólo se dedica a la cría y engorde de pollos y aves, y ello obviamente ni siquiera de manera potencial concurre con la actividad del negocio de funeraria.
En el sentido expuesto resulta de interés la SAP de Alicante 222/2018 17 de Mayo Secc 8ª "Tras la reforma producida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (publicada el 04/12/2014, que entró en vigor a partir del 24/12/2014), una de las obligaciones derivadas del deber de lealtad con el que ha de desempeñar el administrador su cargo (art. 227.1 ) es la de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad ( art. 228.e); lo que, en concreto, lo obliga a abstenerse de "... desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad" (art....
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