AJVM nº 1, 28 de Septiembre de 2020, de Jerez de la Frontera
| Ponente | JORGE LUIS FERNANDEZ VAQUERO |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2020 |
| ECLI | ECLI:ES:JVMCA:2020:1A |
| Número de Recurso | 23/2020 |
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 AVENIDA000, NUM000 Tlf.: NUM001 / NUM002 . Fax: NUM003 Email: DIRECCION001 NIG: 1102042120190002708 Procedimiento: Familia. Divorcio Contencioso 23/2020. Negociado: AT Sobre: DIVORCIO De: D/ña. Tamara Procurador/a Sr./a.: ROSARIO FATIMA RODRIGUEZ GUERRERO Letrado/a Sr./a.: ALEJANDRO PINTO AYALA Contra D/ña.: Everardo Procurador/a Sr./a.: JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ Letrado/a Sr./a.: PAOLA ALCONCHEL CESAR
AUTO
D. JORGE LUIS FERNÁNDEZ VAQUERO En DIRECCION000, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte
El 11 de marzo de 2019 la Sra. Tamara interpuso una demanda de divorcio contra el Sr. Everardo
, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de este partido judicial, que conoce de los asuntos de familia. En esa demanda pedía en primer lugar la custodia exclusiva de los dos hijos menores del matrimonio y, subsidiariamente, la custodia compartida. En su contestación a la demanda, el 29 de mayo de 2019, el Sr. Everardo solicitó la custodia compartida.
En el curso del procedimiento se inició una causa penal por hechos de apariencia delictiva relacionados con la violencia de género, de manera que el 24 de septiembre de 2009 el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 dictó un auto por el que se concedía una orden de protección a la Sra. Tamara y se prohibía al Sr. Everardo aproximarse a menos de 300 metros de aquella, así como comunicarse con ella por cualquier medio. Se adoptaban también medidas civiles consistentes en atribuir la custodia de los hijos menores a su madre, con un régimen de visitas a favor del padre consistente en martes y jueves desde las 17 hasta las 20 horas, fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas y mitad de las vacaciones escolares, con entregas y recogidas a través del punto de encuentro.
El inicio del proceso penal determinó que el proceso de divorcio fuera remitido a este Juzgado, iniciándose las presentes actuaciones. Las medidas civiles del auto de orden de protección fueron prorrogadas durante la tramitación del divorcio en virtud de auto de 24 de marzo de 2020.
En el acto de la vista, celebrada el día 6 de julio de 2020, ambas partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo sobre las medidas a adoptar respecto de sus hijos menores. El acuerdo incluía la custodia compartida de ambos progenitores por periodos semanales. El Ministerio Fiscal informó desfavorablemente al acuerdo porque la custodia compartida no está permitida en un caso como este, según lo dispuesto en el art. 92.7 del Código Civil (CC).
Por providencia de 15 de julio de 2020 se acordó dar plazo a las partes para que pudieran presentar alegaciones sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso primero del art. 92.7 del Código Civil por su posible contradicción con los arts. 10.1, 18.1, 39.1, 39.2 y 39.4 de la Constitución española, todos ellos en relación con el art. 10.2 de la misma. El art. 92.7 CC, en su inciso primero, dispone que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. El art. 10.1 CE dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social . El art. 18.1 CE establece que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen . El art. 39, en sus apartados 1, 2 y 4 nos dice que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ; que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad ; y que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos . Y el art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España .
El Ministerio Fiscal considera que, efectivamente, el único motivo que podría llevar a denegar la custodia compartida en este caso es la prohibición del art. 92.7 CC, que pudiera por ello ser contrario a los preceptos constitucionales mencionados. La representación de la Sra. Tamara considera que debe plantearse cuestión de inconstitucionalidad porque el art. 92.7 CC podría resultar contrario a los arts. 39.1, 39.2 y 39.4 de la Constitución, en relación con el art. 10.2, ya que no permite que en este caso se pueda establecer el régimen de custodia más beneficioso para los hijos menores, por lo cual no respeta el principio de protección del interés superior del menor. La representación del Sr. Everardo considera que las circunstancias del caso hacen que el interés superior de los hijos menores, cuya tutela consagran diversas normas en nuestro ordenamiento jurídico y en los textos internacionales de aplicación, aconseje la adopción de un régimen de custodia compartida, sin que sea necesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en la medida en que aquellas disposiciones permitirían resolver en el sentido indicado.
Los antecedentes del caso que resultan pertinentes en esta resolución son los siguientes:
1- Doña Tamara y don Everardo contrajeron matrimonio religioso en DIRECCION000 el día 17 de mayo de 2008. Son madre y padre de dos hijos: Severino y Pelayo, nacidos los días NUM004 de 2014 y NUM005 de 2011, respectivamente.
2- En mayo de 2018 se produjo la separación de hecho del matrimonio. Desde el momento de la separación ambos progenitores acordaron tener a sus hijos una semana cada uno, sistema que efectivamente llevaron a efecto.
3- El 1 de agosto de 2018 firmaron un convenio regulador en el que pactaron un régimen de custodia compartida semanal. Firmaron posteriormente, el 20 de noviembre de 2018, un anexo en el que mantenían dicho sistema.
4- El convenio no fue ratificado judicialmente por la Sra. Tamara por discrepancias respecto a cuestiones económicas y los días de visita entre semana.
5- El 11 de marzo de 2019 la Sra. Tamara interpuso la demanda que da origen a estas actuaciones, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de este partido judicial, que conoce de los asuntos de familia. Como ya se ha indicado anteriormente, en esa demanda pedía en primer lugar la custodia exclusiva de los menores y, subsidiariamente, la custodia compartida. En su contestación a la demanda, el 29 de mayo de 2019, el Sr. Everardo solicitó la custodia compartida.
6- El 24 de septiembre de 2019 el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 dictó un auto por el que se concedió una orden de protección a la Sra. Tamara, se prohibió al Sr. Everardo aproximarse a menos de 300 metros de aquella, así como comunicarse con ella por cualquier medio y se adoptaron medidas civiles, incluyendo la atribución de la custodia sobre los hijos menores a su madre y un régimen de visitas a favor del padre con entregas y recogidas en el punto de encuentro.
7- El asunto civil fue remitido a este Juzgado y las medidas civiles de la orden de protección fueron prorrogadas durante la tramitación del divorcio en virtud de auto de 24 de marzo de 2020.
8- Las medidas del auto de orden de protección se cumplieron desde su dictado, pero durante el estado de alarma, al cerrar su actividad el punto de encuentro, los progenitores acordaron que sus hijos estuvieran con ellos por semanas alternas, manteniendo este sistema durante dicho periodo de estado de alarma. Posteriormente, regresaron al sistema del auto de orden de protección, aunque ampliando las visitas.
9- Aunque los niños no han sido oídos debido a su edad, manifiestan los progenitores que están más tranquilos con un sistema de semanas alternas y lo demandan.
10- En el acto de la vista las partes han sometido a la aprobación judicial un acuerdo por el que la custodia de sus hijos la comparten ambos progenitores por semanas alternas.
11- El proceso penal iniciado por la denuncia de la Sra. Tamara, en el que se le concedió la orden de protección, se tramita en este Juzgado como Sumario 11/2019, ya que entre los delitos imputados se encuentra un delito contra la libertad sexual. Las medidas de protección siguen vigentes. Hay que señalar que los hechos de posible relevancia penal imputados en el Sumario 11/2019 ocurrieron en su mayor parte antes de la separación de hecho del matrimonio, que el delito contra la integridad sexual habría sido cometido en junio de 2018 y que se incluye en el objeto de la causa un enfrentamiento mutuo en septiembre de 2019 por el cual ambas partes han sido declaradas investigadas, ya que hubo una agresión recíproca, al parecer.
En este caso ambas partes litigantes están de acuerdo en que el sistema de custodia de sus hijos menores que más conviene a estos es el de custodia compartida. Incluso el Ministerio Fiscal, que informó desfavorablemente dicho sistema, admite que el...
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