SAP Almería 670/2020, 29 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 670/2020 |
| Fecha | 29 Septiembre 2020 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120180012161
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1429/2019
Asunto: 101535/2019
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 87/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALMERIA
Negociado: C2
S E N T E N C I A nº 670/2020
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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1429/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 87/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Almería, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante D. Casiano, representado por el Procurador D. ALBERTO TORRES PERALTA y asistida por letrado D. JAVIER TORRES HERNÁNDEZ-SANJUÁN.
Es parte demandada UNICAJA BANCO, S.A.U., representados por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.
Fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.
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- En el procedimiento de juicio ordinario de referencia consta Sentencia 226/2019, de 7 de junio, con el siguiente fallo: "Desestimo la demanda presentada por D. Casiano representados por el Procurador Sr. Torres
Peralta contra la entidad Unicaja Banco SAU. Las costas se imponen a la parte demandante, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones".
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- La demanda pretendía la nulidad de las cláusulas suelo, reclamación de posiciones deudoras, interés moratorio y gastos, siendo desestimada porque se acoge la primera excepción de la demandada, consistente en actuar por subrogación respecto de préstamo a promotor, no habiendo intervenido en dicho acto de subrogación.
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- Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, insistiendo en la procedencia de la reclamación.
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- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el día de la fecha, para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
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- Sobre a la existencia de una novación previa, y con respecto de las situaciones subrogación, una de las formas de novación, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones que la subrogación respecto de un préstamo inicial promotor constituye un nuevo producto financiero que vincularía a los adquirentes del piso y trastero con la caja, distinto del anterior, con unas obligaciones distintas, y con unas responsabilidades distintas.
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- Al momento de la contratación de este préstamo, estaba en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes.
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- Y, sea cual sea la normativa de transparencia bancaria pendiente de aplicación, no puede inaplicarla la demandada alegando que se trata de un contrato de subrogación, porque el producto financiero concertado con los actores, tanto en su contenido económico como jurídico, es otro distinto del que en su día concertó con la promotora, con condiciones completamente diferentes. Específicas obligaciones, en tal sentido, derivan de la aplicación del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.
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- En efecto, la regla del art. 6.1.4ª de dicho Real Decreto dice que si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. La norma convive sola en el ordenamiento jurídico con lo dispuesto en el art.
89.3.b del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
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- En concreto, según ese precepto, es cláusula abusiva con los consumidores la estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
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- Asimismo, el art. 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de este préstamo, como también lo hace la actual, exigen la aplicación de las normas de transparencia a los supuestos de subrogación hipotecaria, lo que conlleva a la exigencia de la demandada de acreditar los documentos que se recogen en la orden para acreditar el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Este criterio de esta Sala ha sido confirmado en la aún más reciente sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.
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- Por tanto, la novación no significa que que el consumidor, antes desconocedor de la cláusula, por el hecho de haber negociado partes ajenas a la cláusula en cuestión, ahora la conozca. Todo lo contrario, la novación habrá sido objeto de negociación en las partes novadas, pero no consta que lo fuere por la cláusula aquí controvertida. Todo sin perjuicio de que, como dice la apelada, revisado el escrito de contestación a la demanda de 23 de noviembre de 2016, este motivo de oposición no fue presentado en primera instancia, ni pudo el juzgador de instancia pronunciarse al respecto.
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- Este criterio, seguido continuamente por esta Sala, también ha sido admitido de modo firme por el Tribunal Supremo. Pueden verse las Ss. 9/2019, de 11 de enero, y 93/2019, de 14 de febrero. Esta última, con cita en la S. 38/2018, de 24 de enero, establece que el deber de transparencia, se cumple, aunque se haya operado la subrogación por parte del cliente en el préstamo otorgado inicialmente al promotor.
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- Esta línea ha seguido siendo continua en sentencias posteriores. Es el caso de las SsTS. 53/2020, de 23 de enero, y 338/2020, de 22 de junio. Ésta última conecta la evolución legislativa posterior, con referencia a la disposición adicional séptima de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que impone al promotor que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, la obligación de "comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria.
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- En suma, esas obligaciones de transparencia eran obligatorias siempre aun cuando estuviéramos en una situación de subrogación hipotecaria de préstamo a promotor, por lo que, el primer motivo de recurso debe ser estimado. Sólo en el caso en que conste que la escritura de compra contiene gastos de compraventa y, en cambio, la escritura de préstamo a promotor no contemple gastos de hipoteca, sí es posible apreciar una situación de legitimación pasiva de la entidad bancaria, pero por la simple situación de que no se han impuesto los gastos ( STS 314/2020, de 17 de junio). Pero no es este el caso, dado que no consta imposición de gastos de compraventa en la escritura aportada y no se niega la imposición de gastos de escritura.
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- Estimado el recurso, el art. 465 LEC obliga a la Sala a asumir la instancia y examinar las cláusulas controvertidas aunque no hayan sido examinadas por el juzgador a quo . La primera es la cláusula suelo. La demandada dice que no existe, y, en efecto, no está en la escritura de subrogación. Se trata precisamente de eso, de una escritura de subrogación, por lo que no necesariamente está en poder de la demandada. Lo que sí es seguro, por haber intervenido en ella, es que la demandada la tiene, y, en cambio, pese al principio de facilidad probatoria ( art. 217.9 LEC), no la aporta.
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- En efecto, la carga probatoria de acreditar que no está la cláusula en la escritura de préstamo a promotor es de la demandada. Se podrá decir que es un hecho negativo, en principio exento de prueba para quien lo alega ( SSTS 817/2007, de 2 julio y 777/2007, de 27 junio), pero, en cambio, dicha jurisprudencia admite excepciones. En...
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