SAP Málaga 564/2020, 14 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 564/2020 |
| Fecha | 14 Octubre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE RONDA
PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL 390/2016
RECURSO DE APELACIÓN 1472/2019
S E N T E N C I A Nº 564/20
En la ciudad de Málaga a catorce de octubre de dos mil veinte.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Verbal 390/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda, por D. Fermín, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Sánchez Ortega y asistido por el letrado Sr. Becerra Serrato. Es parte recurrida D. Fructuoso y Dª Frida, parte demandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. González Molina y asistidos por la letrada Sra. Ruiz Mesa.
La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda dictó sentencia el 13 de junio de 2019 en el procedimiento de juicio verbal 390/2016, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO la demanda deducida por el Procurador D. JOSÉ SÁNCHEZ ORTEGA en nombre y representación de D. Fermín contra D. Fructuoso y DÑA. Frida, a quienes absuelvo de la pretensión inicialmente ejercitada en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de octubre de 2020, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal de D. Fermín recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada en ejercicio de la acción para obtener la tutela sumaria de la posesión de la parte de finca de aproximadamente de unos 4.531 metros cuadrados de la Parcela NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro de Bienes Inmuebles de Naturaleza Rústica del municipio de Ronda. Invoca la parte recurrente como motivo de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de Instancia que no ha entendido que el acto de despojo es la colocación en la propiedad del actor de un vallado y le lleva a considerar que existe una confusión de lindes entre las parcelas de litis lo que le lleva a aplicar el Derecho que regula esta materia de forma también errónea al fundamentar que la acción interdictal no es la más correcta; 2ª) cuestión procesal por la que solicita que se inadmita el dictamen pericial presentado por la parte demandada en instancia de forma extemporánea y, por ende, la declaración como testigo-perito de su emisora, Sra. Milagros, admisión que fue debidamente recurrida en reposición; termina solicitando que, en caso de que se desestimen los motivos de apelación, no se condene en costas ni en primera ni en segunda instancia por concurrencia de dudas de hecho y de derecho.
La parte demandada y apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, manteniendo que existe una verdadera confusión de lindes sobre la que el apelante debió primero resolver mediante la acción de deslinde para identificar los límites de su finca a fin de poder solicitar una eventual tutela sumaria de la posesión en caso de despojo o perturbación; sostiene, así mismo, respecto de la petición de inadmisión del dictamen pericial, que el recurso fue resuelto judicialmente durante la tramitación de primera instancia, deviniendo firme, por lo que no cabe entrar a resolver sobre el mismo. Acto seguido, pasa a impugnar la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia por falta de razonamiento, entendiendo que se ha vulnerado el principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 de la LEC.
La parte apelante reitera que se mantenga la no imposición de costas.
La Magistrada de Instancia, tras exponer la finalidad y contenido de la acción prevista en el art. 250.1.4 de la LEC así como los requisitos necesarios para su prosperabilidad, analiza el caso concreto para determinar si concurre el requisito de la posesión por el reclamante y el acto de despojo por parte del demandado, pues no fue controvertido que la acción se encontraba ejercitada dentro de plazo, al haberse admitido que el vallado instalado por los demandados se produjo en verano de 2015 y la demanda era entablada en verano de 2016, sin que nadie haya discutido estos hechos, y concluye que existe confusión de lindes lo que lleva a atribuirse la franja de terreno discutida ambas partes, discusión que debe solventarse en el proceso declarativo correspondiente. Y esa valoración de la prueba que se realiza en la instancia es lo que lleva a desestimar la acción posesoria ejercitada. Es aquí donde el apelante ataca la resolución de instancia, sosteniendo que la Juzgadora se centra en la cuestión de titularidad, pero no en la posesión, considerando que existe tanto error en la valoración de la prueba como en la aplicación del Derecho que regula la materia. Pero también alega otro motivo de apelación como cuestión procesal por la que solicita que se inadmita el dictamen pericial presentado por la parte demandada en instancia de forma extemporánea y, por ende, la declaración como testigo-perito de su emisora, Sra. Milagros, que debe ser examinado en primer lugar por la incidencia que tenga en el resto de la prueba.
Analizadas las actuaciones, y a lo que aquí interesa, tras cambio de la dirección letrada por parte de los demandados y dos suspensiones de vista, se presenta escrito por esa parte en el que se expone que, debido al cambio de letrado, a la nueva dirección le ha resultado imprescindible presentar un nuevo informe pericial más completo que el presentado con la contestación a la demanda y elaborado por la Ingeniera Técnico Forestal Milagros . Dicho dictamen es admitido por Providencia de 16 de noviembre de 2017 con fundamento en que se debe a hechos nuevos. La parte actora interpone recurso de reposición contra esta resolución al considerar que el dictamen admitido es extemporáneo y que recae sobre el mismo objeto sobre el que versa el que se aportó con la contestación a la demanda, entendiendo que no concurren hechos nuevos y que no se encuentra en ninguna de las excepciones de los artículos 336 y 337 de la LEC. La parte contraria se opone al recurso y alega el art. 338 LEC. Por Auto de 23 de octubre de 2018 se desestima la reposición con base en el art. 426.5 LEC, dado el cambio de dirección letrada, y entendiendo que la parte que lo aporta no lo hace como dictamen pericial, sino como documento de prueba aportado con la suficiente antelación al acto del juicio.
La parte apelante y recurrente entonces en reposición, reproduce la cuestión al recurrir en apelación la sentencia, de acuerdo con el art. 454 LEC. Y tal recurso debe ser acogido con base en los siguientes preceptos:
1/ establece el art. 265 LEC que con la demanda y contestación se habrán de presentar los documentos y dictámenes periciales que afecten al fondo (apartado 1.4º);
2/ el art. 270 LEC permite la aportación de documentos en general en momento posterior a la presentación de demanda y contestación cuando: i) sean de fecha posterior si no se pudo obtener o confeccionar con anterioridad para su presentación con aquellos escritos; ii) no se tenga conocimiento de ellos en el momento de aquella presentación; iii) no haya sido posible obtenerlos por causas no imputables a la parte y siempre que se haya designado el archivo o protocolo o se hayan anunciado.
Consecuencia de su no presentación en los momentos referidos es que no podrá la parte presentarlos en momento posterior (art. 269). De acuerdo al art. 272 habrán de inadmitirse y devolver a la parte;
3/ el art. 336 LEC prevé específicamente que los dictámenes de peritos se presenten con la demanda o contestación;
4/ el 337 LEC admite que, si no fuese posible aportarlos con esos escritos, expresaran en los mismos los dictámenes de los que pretenden valerse y deben ser presentados siempre antes de cinco días para iniciar la audiencia previa, en caso de juicio ordinario, o juicio, en el caso de ser verbal;
5/ el art. 338 LEC permite excepcionalmente que dichos dictámenes se aporten con posterioridad si se ponen de manifiesto por alegaciones del demandado, en caso de no aportarse con la demanda, o de pretensiones complementarias de la parte actora, de no aportarse con la contestación, y que deberán ser aportados con cinco días de antelación al juicio o vista.
Con la mera lectura de tales preceptos se puede concluir que no se presentó el dictamen en momento procesal oportuno y que no responde a hechos nuevos, dado que se limita a ampliar o completar, como sostiene la parte que lo aporta, el inicialmente presentado. Sostiene la juzgadora de instancia que no se admite como dictamen pericial, sino como documento y que su emisora actuaba como testigo-perito. No era esa la voluntad de la parte demandada cuando lo aportó, pues pretendía hacerlo como dictamen pericial complemento del primero, si bien emitido por perito distinto; pero sea documento o sea dictamen pericial, no cumple con ninguno de los artículos más arriba enunciados y...
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