SJMer nº 1 794/2020, 7 de Septiembre de 2020, de Girona
| Ponente | SANTIAGO ARAGONES SEIJO |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2020 |
| ECLI | ECLI:ES:JMGI:2020:8324 |
| Número de Recurso | 78/2017 |
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Avenida Ramon Folch, 4-6 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942306
FAX: 972223603
E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707947120170000811
Concurso voluntario abreviado 78/2017-Sección sexta: calificación del concurso 78/2017 G
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2249000010007817
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Concepto: 2249000010007817
Parte concursada y demandada: IMHOTEP BUILDING SYSTEMS, S.L.U; Tamara
Procuradora: Rosa Llum Fernandez Feliu
Abogado: Albert Carreras Sureda
Administrador Concursal: Felix
SENTENCIA Nº 794/2020
Juez: Santiago Aragonés Seijo
Girona, 7 de septiembre de 2020
La administración concursal funda la calificación del concurso como culpable en las conductas previstas en los artículos:
- 164.1º LC: Existencia de dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia.
- 165.1.1º LC: Incumplimiento del deber de solicitar concurso en los plazos establecidos en la ley.
Por esa razón, solicita que:
" 1. Se declare CULPABLE el concurso de la entidad IMHOTEP BUILDING SYSTEMS, S.L.U.
-
Se declare como persona afectada por la calificación culpable a DOÑA Tamara, en su condición de Administradora de Derecho de la Sociedad desde el 17/1/2013.
-
Se inhabilite a DOÑA Tamara para administrar bienes ajenos durante un periodo máximo de 2 AÑOS.
-
Respecto de la condena patrimonial, si en aplicación del mencionado artículo 164.1, en relación con el 165.1º de la LC, se apreciase la concurrencia de la agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave, se solicita se condene a DOÑA Tamara, a la cobertura del déficit, consistente en el importe del agravamiento de la insolvencia producido por el retraso en la solicitud de concurso voluntario hasta cubrir la suma máxima de 103.862,67 €.
-
Se impongan expresamente las costas de la presente pieza, caso de oposición, a la persona física afectada por la calificación".
El Ministerio Fiscal se adhiere al informe realizado por la administración concursal. Interesó que se declarese culpable el concurso la Tesorería General de la Seguridad Social.
Se ha presentado oposición por la concursada IMHOTEP BUILDING SYSTEMS, SLU y por su antigua administradora demandada Tamara .
Se admitió únicamente la prueba documental por auto de 14 de agosto de 2020.
De la calificación culpable del concurso.
1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.
Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.
1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que "cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación."
En el fundamento jurídico cuarto especifica que "el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable. "
1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, "el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC, salvo prueba en contrario.
La STS de 20 de junio de 2012, que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia
de la culpa grave o dolo, "no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia" .
1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantum de culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.
Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 "Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal" . En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.
1.5.-Alegaciones de la administración concursal
La administración concursal considera que en el presente caso concurrió dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia.
Hallándose a nuestro entender IMHOTEP ya en insolvencia el 20/7/2015, fecha en la que constaba ya vencido un 41,74% del total de los créditos incluidos en la masa pasiva del concurso, incluyendo 3 cuotas de la TGSS (febrero, abril y mayo de 2015), por lo que, en atención a lo ordenado por el artículo 5.1 de la LC, disponía de un plazo de 2 meses, es decir, hasta el 20/9/2015, para presentar la comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores con la finalidad de obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, tal y como establece el artículo 5.Bis de la LC (en adelante Comunicación 5.Bis) o, directamente, la demanda de concurso, no fue hasta el 10/2/2016 que presenta la Comunicación 5.Bis, fecha esta última en la que los vencimientos suponían ya un 66,12% del total. Como veremos más adelante, esta AC considera, aplicando un criterio restrictivo y prudente, que la agravación de la insolvencia se produce desde que IMHOTEP estaba obligada a presentar la Comunicación 5.Bis o la demanda de concurso, 20/9/2015, hasta la fecha en la que efectivamente presenta la Comunicación 5.Bis, 10/2/2016.
IMHOTEP, tras la presentación efectiva el 10/2/2016 de la Comunicación 5.Bis no sólo no aprobó un Convenio Anticipado, sino que presentó una primera demanda de concurso a la que no acompañó la documentación suficiente para acreditar la insolvencia, motivo por el cual no fue admitida a trámite por el Tribunal, lo que le obligó a presentar una segunda demanda que, esta vez, sí, propició la declaración de IMHOTEP en concurso, pero ya en marzo de 2017.
Llegados a este punto, nos reafirmamos en la creencia de que la Comunicación 5.Bis y las demandas de concurso se presentaron tarde (no solo la 2ª, también la 1ª). Ello fue, a nuestro entender, crucial para el catastrófico devenir futuro de IMHOTEP, ya que la, ya de por si delicada...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba