STSJ Comunidad de Madrid 765/2023, 17 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 765/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0036887
Recurso de Apelación 262/2023
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D./Dña. Marco Antonio
PROCURADOR D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ
Recurrido: D./Dña. Marco Antonio
PROCURADOR D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ
DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 765/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En Madrid a 17 de octubre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 262/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 337/2021, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Marco Antonio frente a la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 15 de junio de 2021 que decreta la expulsión del territorio nacional del apelado.
Ha sido parte apelada don Marco Antonio, representado por la procuradora doña Olga Rodríguez Herranz y defendido por el letrado don Fernando González Romero.
Que en fecha de 23 de Diciembre de 2022, se dictó por el juzgado de lo contencioso número 21 de Madrid su sentencia 495/2022, en el PA 337/2021 de dicho juzgado, cuyo fallo decía que " Que, debo estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo Abreviado número 337/2021, interpuesto por la representación procesal de Don Marco Antonio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de junio de 2021 que acuerda la expulsión del territorio nacional al recurrente con la prohibición de entrada por cinco años, debo anular la actuación recurrida por no ser la misma conforme a derecho, sustituyendo la orden de expulsión por una sanción pecuniaria de 501 euros. Todo ello sin declaración sobre las costas ".
Que notificada la resolución, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación frente a la resolución anteriormente identificada, oponiéndose al recurso la parte contraria. Habiéndose también adherido a la apelación la inicial apelada, se le dio traslado a la parte inicialmente apelante para su oposición, con el resultado que consta en los autos.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 85 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación del día 4 de Octubre de 2023.
Ha sido ponente del presente asunto D. Benjamín Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia que aquí se impugna resuelve el recurso contencioso administrativo presentado frente a la resolución de la delegación del gobierno en Madrid de fecha de 15 de Junio de 2021 que decreta la expulsión del territorio nacional del allí demandante y aquí apelado.
La misma expone la doctrina de esta sala, tal y como se resume en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 967/2022, de 24 de Noviembre (rec. 507/2022) en la que se sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo aplicativa de la sanción de expulsión en relación con la infracción del art. 53.1.a LOEx, llegando a la conclusión de la necesidad de concurrencia de elementos negativos que agraven esa situación irregular que constituye la infracción para que pueda entenderse procedente la expulsión del territorio nacional como sanción aplicable de conformidad al régimen del art. 57 y 55 LOEx.
En cuanto a la base de su decisión, concluye el fundamento tercero de la sentencia que " En definitiva, de la doctrina jurisprudencial citada se deduce que no basta con acreditar la situación irregular para imponer la sanción más grave, sino que es preciso graduar dicha sanción con base en las circunstancias que presenta cada caso. Para el recurso que nos ocupa, no se aprecia otras circunstancias que el no tener permiso de residencia, es claro pues que no concurren especiales circunstancias o hechos negativos, y por tal motivo debe imponerse una sanción pecuniaria, que de no graduarse debe ser en su cuantía mínima".
En consecuencia estima parcialmente el recurso de apelación e impone la multa de 501 € como consecuencia de la infracción, con anulación de la expulsión.
1.2º.- El recurso de apelación. El recurso de apelación presentado por la administración señala que:
a.- Que la sentencia ha desconocido la jurisprudencia al no hacer aplicación de los criterios de la STS, sec. 5ª, de 16 de Marzo de 2022, que entiende que no cabe la sustitución de la expulsión por multa.
b.- Tras una extensa cita del contenido de dicha sentencia, considera que no es susceptible de sustitución por multa la expulsión
c.- Añade que hay elementos negativos como son los de no estar identificado debidamente en el momento de su detención, afirmando igualmente que no ha aportado en ningún momento documentación. Sólo en el momento de la demanda. Igualmente apunta al tiempo que lleva de estancia irregular en España y que eran más de dos años sin haber realizado trámite alguno para regularizar su situación.
d.- Añade que no acredita arraigo de tipo alguno, pues no demuestra lazos familiares efectivos, ni ha cotizado a la seguridad social, ni ningún tipo de actividad en España, más allá de un empadronamiento en fecha de 15 de Enero de 2019 en Madrid, lo que no es susceptible de ser considerado arraigo.
1.3º.- La oposición y la adhesión al recurso de apelación. Afirma que:
a.- Se adhiere a la apelación respecto de la improcedencia de la sustitución de la expulsión por multa. Entiende por ello que no es procedente que la sentencia le imponga una sanción pecuniaria en la misma según los propios argumentos que esgrime la apelante.
b.- Entiende que no hay circunstancias que agraven la situación de irregularidad para justificar la expulsión impuesta y que por la sentencia se anula. Además entiende que no son ciertos los hechos alegados de contrario en su recurso, pues afirma que se entregó el pasaporte en vía administrativa y se ofreció dejarlo en custodia. Entiende que los hechos correctos son relativos a que en el momento de la detención no llevaba pasaporte y que lo aportó después, lo que no integra el elemento negativo considerado por la jurisprudencia.
c.- Por otra parte recuerda que solicitó autorización y que la obtuvo, lo que evidencia a su juicio la falta de comunicación entre la administración y sus representantes procesales.
d.- En cualquier caso reitera sus argumentos planteados en la instancia y que fueron considerados innecesarios por la sentencia al acoger el primero de ellos y que se explican como:
i.- Irregular actuación de las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado al proceder a la identificación por falta de justificación de la actuación policial.
ii.- Improcedencia del procedimiento preferente de expulsión por no darse los presupuestos formales ni materiales que habilitan la utilización del mismo al estar con domicilio conocido y aportar la documentación, lo que hacía inviable la apreciación del riesgo de incomparecencia.
1.4º.- No se realizó impugnación de la adhesión, pese al traslado conferido por el juzgado.
Sobre el recurso de apelación, su naturaleza y su alcance.
2.1º.- La apelación, su alcance y el tratamiento de esta. Dado que se ha planteado por la parte apelada la vulneración de la propia naturaleza y el alcance del recurso de apelación como institución procesal dirigida a la depuración del resultado del proceso, hemos de analizar esa primera alegación procesal, partiendo de los presupuestos jurisprudenciales que resultan de aplicación:
-
Hemos de partir de la naturaleza procesal de la apelación, en primer lugar, como un recurso. Ello impide que se planteen nuevas cuestiones no planteadas en la instancia. Así lo ha dicho la STS, sec. 4ª, de 17 de Enero de 2000 (rec. 3497/1992) cuando afirma que " Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias...
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