ATSJ Islas Baleares 45/2023, 25 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, sala civil y penal |
| Número de resolución | 45/2023 |
| Fecha | 25 Septiembre 2023 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PEPALMA DE MALLORCA
AUTO: 00045/2023 BALEARES
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Modelo: 904100
PLAÇA DES MERCAT 12
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N.I.G.: 07040 43 2 2019 0014802
PROCEDIMIENTO: RT APELACION AUTOS 0000028 /2023 SOBRE: AGRESIONES SEXUALES
A U T O : 0045/2023
Excmo. Sr. Presidente:
D. Carlos Gómez Martínez
Ilmo./a Sr./a Magistrado/a:
D. Antonio Federico Capó Delgado
Dª. Felisa María Vidal Mercadal
En Palma, a veinticinco de septiembre de 2023
Visto en grado de apelación por la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, conformada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al cual se ha adherido el Institut Mallorquí D'Afers Socials en relación al procedimiento Ejecutoria número 84/2022.
Ha recaído en segunda instancia la presente resolución, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª. Felisa María Vidal Mercadal, que expresa el parecer de la Sala.
PROCESALES. -
PRIMERO.- En virtud de Sentencia de fecha 11 de octubre de 2022, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares condenó a D. Emilio, como autor criminalmente responsable de un delito abuso sexual, con acceso carnal, previsto y penado en el art. 168.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.P., a la pena de CINCO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de inhabilitación especial para el empleo o cargo público o ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores durante 10 años.
Asimismo y, de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de DIEZ años cuyo contenido se establecerá tras el cumplimiento de la pena de prisión.
Se impone al acusado Emilio, LA PROHIBICIÓN DE APORXIMACIÓN a María Angeles a una distancia inferior a 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con ésta por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual durante un periodo de DIEZ años.
En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a María Angeles en la cantidad de 12.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC.
Condenamos al acusado al pago de las costas procesales causadas. Se declaran de oficio las costas de la Acusación Particular.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
La presente resolución fue dictada "in voce" y, en el mismo acto, se declaró la misma firme y ejecutoria.
SEGUNDO.- Con motivo de la reforma operada en el Código Penal por LO 10/2022 de 6 de diciembre, por providencia de fecha 16 de febrero, se dio traslado a las partes para alegaciones,
TERCERO.- EL Procurador D. Antonio J. Ramón Roig, en nombre y representación del penado D. Emilio, en fecha 17 de febrero de 2023 presentó escrito alegando que no cabe revisar la sentencia recaída en autos.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal en escrito de fecha 23 de febrero de 2023, tras el traslado conferido, alega que no procede la revisión de la condena impuesta en su día .
QUINTO.- En fecha 21 de febrero de 2023, la Procuradora Dª. Maria Luisa Vidal Ferrer en nombre y representación del INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS, en su escrito presentado tras el traslado conferido, alega que no procede la revisión de la sentencia.
SEXTO.- En fecha 24 de abril de 2023, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dictó auto en virtud del cual se acordaba REVISAR la condena impuesta a D. Emilio.
SEPTIMO.- Contra el referido auto, el Ministerio Fiscal, en fecha 27 de abril de 2023, interpuso RECURSO DE APELACIÓN para ante la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia.
OCTAVO.- La Procuradora Dª. María Luisa Vidal Ferrer en nombre y representación del INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS, se adhirió al recurso de apelación del Ministerio Fiscal.
NOVENO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal en el día 16 de junio de 2023 se formó el correspondiente Rollo de apelación y se nombró ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Felisa María Vidal Mercadal, la cual, expresa el parecer de este tribunal.
Constituye el objeto del presente recurso el Auto de 24/4/2023 de la Audiencia Provincial que declara haber lugar a la revisión de la pena impuesta en la sentencia de 11 de octubre de 2022 de 5 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el empleo o cargo público o ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores durante el tiempo de diez años y la fija en 4 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el empleo o cargo público o ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores durante el tiempo de nueve años, aplicando, según dice expresamente, el criterio estricto de proporcionalidad.
El auto recurrido dispone que los hechos por los que fue condenado el Sr. Emilio fueron tipificados como un delito de violación de menor de 16 años con introducción y sin violencia o intimidación ni abuso de superioridad ni desvalimiento tipificados en los artículos 181.1 y 3 del Código Penal, que tenía en la normativa anterior a la LO 10/22 una pena establecida que iba desde los 8 a los 12 años de prisión, concurriendo la circunstancia de eximente incompleta de trastorno mental transitorio, habiéndosele impuesto, por conformidad, la pena de 5 años y nueve meses de prisión, procediendo a su revisión, al entender que la establecida por la LO 10/22 es más beneficiosa, ya que, aunque el límite máximo es el mismo, 12 años, el mínimo es inferior, fijado en seis años.
El Ministerio Fiscal recurre en apelación el auto revisorio por un motivo único, por infracción de precepto constitucional y legal, por vulneración de la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, por quebranto de los artículos 2.2 y 72 CP y de la Disposición Transitoria Quinta del mismo texto legal y por vulneración del artículo 161 de la LECRIM y 267 LOPJ.
El IMAS se adhiere al recurso interpuesto.
La primera cuestión, definida como principal, en el desarrollo del motivo de apelación que formula el fiscal consiste en que no estamos ante un supuesto de retroactividad de norma penal más favorable, ya que la LO 10/22 ya había entrado en vigor cuando se celebró el juicio y cuando se dictó la sentencia.
La entrada en vigor fue el 7 de octubre de 2022 y el juicio oral se celebró el 11 de octubre siguiente, siendo la sentencia de esa misma fecha.
El representante del Ministerio Público sostiene que las partes optaron por la aplicación del texto antiguo, no procediendo la revisión de la pena impuesta en la sentencia, ya que con posterioridad a esta no ha entrado en vigor ningún otro texto penal, ni más ni menos favorable al reo.
Cumple significar que recientemente esta materia ha sido nuevamente reformada con ocasión de la LO 4/2023, de 27 de abril, aprobada con el objeto de establecer unas penas distintas y más graves en las agresiones sexuales a mayores cuando concurre violencia o intimidación o sobre una víctima con la voluntad anulada; y en el caso de menores para resolver los problemas concursales y de doble incriminación de tipos agravados en los que concurrían las mismas modalidades típicas contempladas en los artículos 178 y 179 del CP ( artículo 181.1, 2 y 3 en caso de víctimas menores de edad), modificación esta última y actualmente vigente que, por ser más gravosa que la que estableció la LO 10/22, de garantía integral de la libertad sexual, solo permite una aplicación de futuro y para el enjuiciamiento de hechos que se comentan bajo la vigencia de la nueva redacción dada a estos tipos penales a partir de la entrada en vigor de la LO 4/2023, de 27 de abril.
En lo que nos incumbe, debemos disentir de la tesis expuesta por el fiscal. Basta atender al texto de la sentencia, a la pena impuesta y, sobre todo, a la cercanía de la fecha de la celebración del juicio y la de la entrada en vigor de la LO 10/22, para darnos cuenta de que dicho texto legal no fue tenido en cuenta en la sentencia dictada para rechazar su aplicación, optando por la normativa anterior.
El plenario tuvo lugar el 11 de octubre, solo 4 días después de que comenzara la vigencia del texto intermedio, que fue el 7 de octubre anterior.
El texto de la sentencia no se refiere en ningún momento a la entonces novísima LO 10/22.
Los numerales de los artículos que señala para tipificar los hechos, arts. 183.1 y 3 del CP y 168.1 y 3 del CP no se corresponden con los que resultan...
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