SAP Cantabria 61/2022, 11 de Febrero de 2022
| Ponente | ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APS:2022:1912 |
| Número de Recurso | 339/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 61/2022 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 000061/2022
ILMOS. SRES.
Magistrados :
Dña. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO.
D.ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
Dña.ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ.
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En Santander, a once de febrero del año dos mil veintidós.
Este Tribunal, de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa seguida por el Procedimiento Abreviado nº 166/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santander, Rollo de Sala nº 339/2021, por delito de estafa y leve de apropiación indebida, contra Eleuterio, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia de instancia, representado por la Procuradora Dª Josefa Ramos Durango, y defendido por la Letrada Dª Patricia Inés Brugada Saiz, y contra Estanislao, representado por el Procurador D. Alfredo José Vara Del Cerro y defendido por el Letrado D. Rafael de La Gandara Porres.
Han sido parte apelante en esta alzada, el acusado Eleuterio, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dª Rosa María Gutiérrez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santander, se dictó sentencia con fecha 3 de marzo del 2021, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:
"HECHOS PROBADOS:
Resulta probado y así se declara, que Eleuterio, nacional de Ghana con NIE NUM000 y Estanislao, nacional de Marruecos con NIE NUM001 ; el primero con antecedes no computables a efectos de reincidencia, ambos mayores de edad y actuando de común acuerdo con la intención de obtener un ilícito beneficio económico en hora no determinada pero anterior a las 16 horas del 6 de enero de 2019, encontraron una cartera con documentación y una tarjeta de crédito Visa en la estación FEVE de Santander, cartera que había sido sustraída a su propietario, Francisco en el bar Rokambole esa misma madrugada, acordando ambos quedarse la tarjeta y realizar compras con la misma por Internet.
Así, realizaron cincuenta y dos intentos de compras con la tarjeta VISA finalizada en NUM002, entre ellas varias en la empresa www.Footlocker.eu por distintos importes (entre 90 y 360 euros cada uno), todo ello entre las 16.31 horas del 6 de enero y las 8.12 horas del día 7 utilizando una cuenta de Amazon creada por Eleuterio y asociada a su móvil, no logrando finalizar ninguna compra al bloquear el titular la tarjeta y no reclamando este.
FALLO
Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Estanislao de toda clase de responsabilidad criminal en el presente procedimiento decretando de oficio la mitad de las costas causadas.
Que debo CONDENAR y CONDENO a Eleuterio y, como Autor responsable de un delito continuado de ESTAFA en grado de tentativa y un delito LEVE DE APROPIACION INDEBIDA a las penas de:
-Por el delito de estafa continuado en grado de tentativa la pena de CUATRO meses de Prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena.
-Por el delito leve de apropiación indebida la pena de 45 días de multa a razón de SEIS euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Al pago de la mitad de las costas causadas.
No ha lugar a suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta conforme a los nº 1 y 2 y 3 del art. 80 CP
Por la representación de Eleuterio, con la defensas aludida, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.
HECHOS PROBADOS
UNICO: No se aceptan los de la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes: En la madrugada del 6 de enero de 2019, Francisco, perdió una cartera conteniendo una tarjeta de crédito Visa de su propiedad, que fue después hallada por Estanislao, el cual coincide con Eleuterio, quien entre las 16.31 horas del 6 de enero y las 8.12 horas del día 7, utilizando su cuenta de correo electrónico, y su móvil, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, realizó cincuenta y dos intentos de compras con la tarjeta VISA finalizada en NUM002, que aquel le había entregado quedándosela, entre ellas varias en la empresa www.Footlocker.eu por distintos importes (entre 90 y 360 euros cada uno), no logrando finalizar ninguna compra al bloquear el titular la tarjeta y no reclamando este.
No ha quedado debidamente acreditado que Estanislao, participara en la realización de dichas compras.
Contra la condena recaída se alza el recurso por aplicación indebida de los arts. 248.2º.c, 249 del CP, al no cumplirse los elementos del tipo, por requerir engaño bastante, negado en función de las condiciones personales de la víctima habituado al uso de las aplicaciones bancarias, bloqueando la tarjeta al notar la falta de la cartera, invocando un uso de la misma absolutamente burdo e inidóneo, con 52 intentos infructuosos, habiendo sido encontrada, y considerando imposible acceder al número de seguridad que remite la entidad bancaria al móvil del titular al carecer de aquel, sin que conste intento para averiguarlo, siendo detectados por el banco y el perjudicado, los intentos de compra, sin ocultación de la identidad del recurrente, que facilita sus verdaderos datos de numero de teléfono y cuenta de correo. Se alega además que la jurisprudencia en el uso fraudulento de tarjetas de créditos en compras por internet, basa el engaño en la introducción de la clave que no se cumple, instando ante la tentativa sin perjuicio por anulación, la rebaja de la pena de dos grados, por infracción del art 62 del CP. Subsidiariamente se impugna infracción de la presunción de inocencia, y error en la apreciación de la prueba, por falta de la misma, con contradicción en los hechos probados atribuyendo a los acusados común acuerdo, con la única condena del recurrente, señalando que no fue el mismo quien encontró la tarjeta, y ninguna prueba le vincula con la apropiación de la misma salvo la declaración del coacusado, oponiendo insuficiencia de la misma para desvirtuar la presunción de inocencia, por falta de persistencia por las variaciones en la misma, la hostilidad y animadversión en la incriminación, contradicciones y ambigüedades, sin pruebas objetivas que la avalen, frente a la versión del recurrente, rechazada por la afirmación subjetiva de estimar ilógico que permita a otra persona utilizar sus cuentas para efectuar compras, solicitando la absolución.
En orden inverso, debe recordarse que es jurisprudencia reiterada, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso
de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, entre otras).
Dicho criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, teniendo en cuenta además, que según lo anterior, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.
Asimismo y como reiteradamente refleja la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos...
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