ATS, 18 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/10/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1804 /2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1804/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 18 de octubre de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de don Eliseo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de enero de 2023 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, en el rollo de apelación 294/2022, dimanan te del juicio núm. 953/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Alicante.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Merolla Onceja en nombre y representación de la parte recurrente, se ha personado ante esta sala. La procuradora Sra. Guardiola Devesa se personó en nombre y representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 5 de julio de 2023, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito, la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, e interesó su admisión, mientras que la parte recurrida interesó la inadmisión. El Ministerio Fiscal emitió informe de fecha 5 de septiembre de 2023, en el que interesó la inadmisión de los recursos.
La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada, en un juicio con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación lo interpuso el padre, respecto de la medida de custodia del menor, que se acordó materna en la instancia y fue confirmado por la audiencia. La resolución apelada así lo acordó, al considerar acreditado que desde 2017, cuando se separó la pareja, el menor ha residido con su madre- a pesar de insistir el padre en que los dos primeros años desde la separación estuvo bajo la custodia de ambos, al ser ambos feriantes-, que el padre feriante no ha acreditado que tenga en la actualidad domicilio en Alicante, donde residen el menor y la madre, sino en Puerto de DIRECCION000/ DIRECCION001, a casi 200km; la alta conflictividad entre los progenitores, por motivos económicos y patrimoniales, que el padre no ha presentado ningún plan de desarrollo de la custodia compartida, la demandante reside en Alicante donde cuenta con apoyo familiar, y que el demandado no dispone, dada su profesión, de apoyo familiar en Alicante que le ayude en su función parental. Se explica que así se resuelve a pesar del informe pericial que considera que procedería un reparto equitativo de tiempo entre ambos. Recurrió el padre la sentencia, y la audiencia la confirmó íntegramente.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, es de un único motivo, por infracción de los arts. 92 CC, y art. 2 LOPJM, del principio favor filii, siendo al compartida la media de custodia más aconsejable en este caso, en interés del menor, y cita el art. 39 CE, y el art. 3. Convención de Derechos del Niño, y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 11 de julio de 2022, 25 de abril de 2014, 16 de febrero de 2015, 18 de mayo de 2022, entre otras muchas que cita.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Igualmente se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
Como se expuso, la audiencia ratifica que el menor desde la separación de hecho, en abril de 2017, ha vivido con su madre y abuelos maternos en Alicante, la distancia entre las residencias de padre y madre,- residencia del padre bien en DIRECCION000, bien DIRECCION001-, confirma la profesión del padre como incompatible con el cuidado del hijo- constando que cuanta al menos con tres atracciones- y la ausencia de red de apoyo del padre en Alicante. La audiencia por tanto en atención a las circunstancias dichas y en interés superior del menor, considera inviable la custodia compartida.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno por el recurrente, no desvirtúan lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 y 473.2 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de don Eliseo contra la sentencia dictada, con fecha 13 de enero de 2023 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, en el rollo de apelación 294/2022, dimanan te del juicio núm. 953/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Alicante.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá los depósitos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
