SAP Málaga 83/2023, 21 de Febrero de 2023
| Ponente | PEDRO MOLERO GOMEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2023:966 |
| Número de Recurso | 6/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 83/2023 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO SUMARIO Nº 6/22
Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga
Sumario nº 2/21
Diligencias Previas nº 1250/21
SENTENCIA Nº 83/2.023
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Pedro Molero Gomez
Magistrados
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano
D. Manuel Sanchez Aguilar
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En la ciudad de Málaga, a 21 de Febrero de 2.023.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario nº 2/21 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de ABUSO SEXUAL, contra los procesados:
Noelia, mayor de edad en cuanto que nacida el NUM000 /1.984, hija de Jose Pablo y de Piedad, sin antecedentes penales, natural de Málaga y vecina de Málaga, con domicilio en la CALLE000, nº NUM001, con
D. N. I. nº. NUM002, sin declaración de solvencia, y en libertad provisional por la presente causa, representada en las actuaciones por la Procuradora Sra. Doña Maria Cristina Del Alcazar Ortega y defendida por la Letrado Sra. Doña Amelia Novoa Mendoza.
Juan Alberto, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM003 /1.979, hijo de Pedro Enrique y de Victoria, sin antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Málaga, con domicilio en la CALLE000, nº NUM001, con D. N. I. nº. NUM004, sin declaración de solvencia, y en prisión provisional por la presente causa desde el 13/5/2.021, representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Carlos G. Domenech Moreno y defendido por la Letrado Sra. Doña Monica Martin Fernandez.
Ha comparecido como acusación particular LA LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA .
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere.
Fue ponente Don Pedro Molero Gomez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.
Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado nº NUM005 de la Policía Nacional de Málaga de la Comunidad Autónoma de Andalucía, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, incoándose más tarde Sumario Ordinario por delito, y seguidos los trámites procesales oportunos, recibida declaración indagatoria al procesado, se dictó auto de conclusión del sumario, y se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga.
Repartida la causa a esta Sección Octava, y personadas las partes, se les dio traslado para instrucción, confirmándose más tarde el auto de conclusión del sumario y acordándose la apertura de juicio oral contra el procesado. Formulados los escritos de acusación y defensa, se celebró juicio oral los días 20 de Enero y 10 de Febrero de 2.023.
En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1.3.4 d) del Código Penal, procediendo imponer a cada acusado la pena de 12 años de prisión y Libertad Vigilada durante 8 años, accesorias, privación de la patria postestad, tutela o acogimiento durante 6 años, y costas.
Por vía de responsabilidad civil indemnizarán de manera conjunta y solidaria a Amalia en la cantidad de 30.000 euros por daños morales, con los intereses del art. 576 de la L.E.C..
Por su parte la defensa de la acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, pero solicitando:
- Accesoria, de acuerdo con el art. 57 CP, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros durante 10 años y prohibición de comunicación por cualquier medio por igual plazo con Amalia .
- Privación de la patria potestad, tutela o acogimiento hasta la mayoría de edad de Amalia .
Por su parte las defensas de los procesados solicitaron su libre absolución. La defensa de la procesada Noelia estimó de aplicación la atenuante cualificada de obcecación del art. 21.3 del C.P..
En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
Los procesados Noelia y Juan Alberto han mantenido durante más de una década una relación sentimental de pareja, fruto de la cual han nacido los menores de edad Cosme (nacido el NUM006 de 2012), Eduardo (de 7 años) y Cristina (de 3 años).
Junto a ellos convivía la menor Amalia, nacida el NUM007 de 2006, hija biológica únicamente de la procesada Noelia .
Todos ellos convivían en el dorricilio familiar sito en la CALLE000, número NUM001 de Málaga.
Desde al menos el 31 de Diciembre de 2.020 hasta principios de Abril de 2.021, Juan Alberto, padrastro de Amalia, con ánimo de atentar contra su libertad sexual y con la aquiescencia de la procesada Noelia, aprovechándose de la circunstancia de que esta última no prestaba la debida atención a sus hijos, en ejecución de un designiio pensado de antemano, ha venido manteniendo con Amalia relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, dentro del domicilio familiar, siendo conocedora y consentidora de tales actos la procesada Noelia, pues incluso llegaba a observar al procesado mientras mantenía relaciones sexuales con Amalia .
El procesado Juan Alberto ejercía dentro del núcleo familiar, en la práctica, la función de padre de Amalia -aunque no se comprotara como tal-, aprovechándose de la situación de privilegio que le otorgaba tanto ser pareja de su madre como ser padre de hecho de la menor de edad Amalia, así como de la propia relación de convivencia, para mantener relaciones sexuales con la citada menor de edad, y ello con el evidente propósito de satisfacer sus deseos libidinosos.
Por tanto, estas actuaciones realizadas por el procesado Juan Alberto eran perfectamente conocidas por la madre de la menor de edad Amalia -la procesada Noelia -, quien, lejos de denunciar los hechos y de tratar de poner fin a tales ilícitos comportamientos, consentía los mismos, pese a haberlos presenciado directamente en varias ocasiones y tener puntual conocimiento de los hechos porque la mencionada menor de edad Amalia y el procesado Juan Alberto se los contaron, consiguiendo de esta manera que los hechos no salieran del ámbito familiar y posibilitando, con su pasividad y omisión, de cualquier actuación tendente a impedirlos.
Por la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación se dictó en fecha 17 de Junio de 2.021 Resolución de ratificación de Desamparo de los menores Amalia, Cosme (ambos en acogimiento residencial), Eduardo y Cristina (ambos en acogimiento familiar), acordada de manera cautelar en fecha 14 de Abril de 2021.
Dos cuestiones se plantearon durante el desarrollo del juicio oral. A saber:
-
- La primera de ellas viene motivada por la decisión de la Sala de practicar la prueba testifical en la persona de la testigo/perjudicada menor de edad Amalia tras comprobarse que la prueba preconstituída realizada era irreproducible en el acto del juicio oral al no ser audible .
Por las defensas de los procesados, que se opusieron a ello, se hace referencia o mención a lo dispuesto en los arts. 703 y 729 de la L.E.Crim., concluyéndose que la prueba es nula, toda vez que hubo un error de la acusación, siendo la prueba ilegal ya que no se solicitó.
El art. 703 de la L. E. Crim. hace referencia a una serie de personas -mencionadas en el art. 412 de la L. E. Crim.-que estarán exentas de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo hacerlo por escrito. Este artículo no alcanza a comprender esta Sala que relación tiene con la cuestión planteada.
Quizás la parte aludía al contenido del art. 703 bis de la L.E.Crim., que reza así: " En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes .".
Por su parte, el art. 729 de la L. E. Crim. alude a la posibilidad que tiene el Juez o Tribunal sentenciador de practicar diligencias de prueba distintas a las propuestas por las partes, o examinar testigos que no estaban comprendidos en las listas presentadas por las partes.
Pues bien, lo primero que conviene dejar sentado es que la prueba testifical en la persona de la menor de edad Amalia si fue propuesta tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular en sus respectivos escritos de acusación.
Ambas acusaciones, por lo tanto, solicitaron dicha prueba testifical, si bien pidierón que la exploración de la menor realizada en el Juzgado de Instrucción mediante la Sala Gesell con el carácter de prueba preconstituída o anticipada ( arts. 448 y ss. de la L.E.Crim..) tuviera entrada en sede de plenario mediante el visionado y audición de la grabación en donde se documentó para evitar de ese modo una segunda victimización de la menor.
Dicha prueba reunía todos los requisitos propios de una prueba preconstituída o anticipada (contradicción, intervención de las partes con sus respectivas direcciones letradas, presencia y supervisión por la autoridad judicial, y grabación en medio audiovisual).
Lo que aconteció desgraciadamente es que una vez que se reprodujo dicha prueba en el acto del juicio oral se comprobó que era desechable, pues estaban defectuosamente grabadas las manifestaciones de la menor y no se percibía con claridad e intensidad suficiente el sonido.
Dicha declaración en modo alguno se puede decir que fuera nula o inexistente. Dicha declaración existió para todas las partes que asistieron a la misma: Juez...
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