SAP Málaga 434/2023, 16 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 434/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE ESTEPONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 48/2021
RECURSO DE APELACIÓN 1729/2021
S E N T E N C I A Nº 434/2023
En la ciudad de Málaga a dieciséis de junio de dos mil veintitrés.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 48/2021 procedente del juzgado de Primera Instancia número 2 de Estepona, por D. Donato y Dª Florinda, parte demandada la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Núñez Camacho y asistidos por el letrado Sr. Martín Rodríguez. Es parte apelada Dª Hortensia, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Chaparro Santiago y asistida por la letrada Sra. Moreno Palomares.
La Titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estepona dictó sentencia el 28 de septiembre de 2021 en el procedimiento de juicio ordinario nº 48/2021, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
Que estimando íntegramente la demanda presentada a instancia de DOÑA Hortensia, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELSA CHAPARRO SANTIAGO, bajo la dirección letrada de Doña Lourdes Moreno Palomares, contra DOÑA Florinda y DON Donato, representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MERCEDES NUÑEZ CAMACHO, bajo la dirección letrada de Don Juan José MARTIN RODRIGUEZ, declaro:
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- La disolución de la comunidad existente sobre los inmuebles de propiedad indivisa de las partes -actores y demandados-: Finca Registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número uno de Estepona y Finca Registral número NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad número dos de Estepona.
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- Declarando que dichas fincas son indivisibles se procederá su venta mediante pública subasta judicial, previa tasación pericial, con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas.
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- Se imponen las cosas causadas en este procedimiento a la parte demandada.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de junio de 2023, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal de D. Donato y Dª Florinda recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la acción de división de cosa común entablada por Dª Hortensia sobre la Finca Registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Estepona y la Finca Registral número NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona, declarando la indivisión de las mismas y acordando su venta en pública subasta.
No expone la parte apelante los motivos en los que basa su recurso limitándose a reiterar lo que ya expusiera en la instancia, pudiendo desprenderse de los términos del escrito de apelación que se discuten los siguientes extremos: 1º) vuelve a cuestionar la parte recurrente en esta alzada la cuantía del procedimiento (alegación segunda in fine); 2º) mantiene que, aún reconociendo la existencia de proindiviso y la imposibilidad de división material de las fincas, no procede la extinción del condominio mediante la pública subasta de las fincas por considerarla una medida antieconómica considerando aplicables al caso las normas de división judicial de herencia al tratarse de dos fincas sobre las que se solicita la extinción del condominio (alegaciones tercera, cuarta y sexta); 3º) alega retraso desleal y vulneración del principio de buena fe (alegación cuarta); 4º) mantiene que la sentencia de instancia incurre en incongruencia infra petita (alegación cuarta); y 5ª) sostiene que no es ajustada a derecho la imposición de costas.
La parte apelada alegó, como cuestión previa, la inadmisibilidad del recurso y, en cuanto al fondo del mismo, solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
Con carácter previo procede valorar sobre si el recurso ha de ser inadmitido a trámite tal y como solicita la parte apelada como cuestión previa en su escrito de oposición al recurso de apelación. En tal sentido mantiene que la parte apelante va contra sus propios actos al interponer el recurso ya que, como petición subsidiaria en su escrito de contestación, admitió la venta en pública subasta de los bienes objeto de condominio por lo que entiende que la sentencia dictada es favorable a su petición subsidiaria.
Sin embargo el recurso ha de ser admitido a trámite puesto que en el Hecho III de la contestación a la demanda ya se oponía la parte demandada ahora apelante a la extinción del condominio mediante la venta de los bienes en pública subasta ofreciendo que se adjudicase a D. Donato y Dª Florinda la finca sita en la CALLE000 nº NUM002 (finca registral NUM000 del de la Propiedad nº 1 de los de Estepona) y que Dª Hortensia se quedase con la finca sita en la CALLE001 nº NUM003 (finca registral NUM001 del de la Propiedad nº 2 de los de Estepona) y a ello se contrajo el punto primero del suplico de la contestación. Solo para el caso de que no se estimase lo anterior, lo que ofrecía con carácter subsidiario era el sorteo de ambos inmuebles entre los litigantes. Y como subsidiario segundo, solicitaba la salida en pública subasta. Luego no siendo los intereses de la parte demandada solicitados con carácter principal los acordados en sentencia, procede admitir a trámite el recurso de apelación y entrar en los motivos del mismo.
Entrando en los motivos de apelación que se han concretado en el FD I de la presente sentencia, reitera la parte apelante en esta alzada que la cuantía del procedimiento fijada es errónea.
Tal motivo de apelación no puede prosperar. En primer lugar puesto que de conformidad con el art. 255 de la LEC, el demandado solo podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, no siendo estos los supuestos de autos. Por ello ni tan siquiera fue objeto de resolución en la audiencia previa celebrada de conformidad con lo que establece el art. 422 de la LEC. En segundo lugar puesto que, aún así, la Juez de Instancia dedicó el FD II de su sentencia a concretar que la cuantía de la demanda había sido correctamente determinada de conformidad con lo dispuesto en el art. 251.3ª.6º de la LEC en relación con el art. 251.2ª de la LEC. Y siendo dos los inmuebles cuya extinción de condominio se pretendía, la cuantía
de la demanda efectivamente se conforma por la suma del valor de cada uno de esos inmuebles y nunca por
el porcentaje de participación de cada una de las partes en los mismos.
Por lo que respecta al fondo del recurso, alega la parte apelante que, aún reconociendo la existencia de proindiviso y la imposibilidad de división material de las fincas, no procede la extinción del condominio mediante la pública subasta de las fincas por considerarla una medida antieconómica considerando aplicables al caso las normas de división judicial de herencia. Reitera, como ya expuso en la contestación a la demanda, que D. Donato y Dª Florinda venían residiendo desde hace años en la finca sita en CALLE000 nº NUM002 de Estepona y solicitaba la adjudicación de la misma a su favor quedando para la otra parte la finca sita en CALLE001 nº NUM003 .
El motivo también es desestimado.
En el caso de autos existen en copropiedad dos fincas:
- la finca registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número uno de Estepona -casa sita en CALLE000 número NUM002 - pertenece:
*A Doña Florinda con carácter privativo:
-1/9 parte indivisa por herencia, en virtud de Escritura de aceptación de herencia otorgado por el notario Don Casimiro García Jiménez en fecha 9 de mayo de 1979;
-1/18 parte indivisa por consolidación, en virtud de Escritura otorgada por el notario Don Ignacio Bayón Pedraza en fecha 18 de marzo de 2004;
-8/36 partes por herencia, en virtud Escritura de aceptación de herencia otorgada por el notario Don Ignacio Bayón Pedraza en fecha 18 de marzo de 2004;
*A Doña Florinda y Don Donato con carácter ganancial:
-1/36 parte indivisa por herencia, en virtud de...
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