SAP Castellón 120/2023, 22 de Marzo de 2023
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ECLI:ES:APCS:2023:204 |
| Número de Recurso | 109/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 120/2023 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA CASTELLÓN
NIG: 12138-41-1-2022-0000471
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 000109/2023- E -Dimana del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] - 000118/2022 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VINARÒS
De: D/ña. Marí Juana y Cirilo Abogado/a Sr/a. DIAZ CAÑO, PALMA y GARGALLO ALLEPUZ, FRANCISCO
Procurador/a Sr/a. MARZA BELTRAN, MARIA MERCEDES y JUAN FERRER, AGUSTIN
Contra: D/ña. Cirilo y MINISTERIO FISCAL Abogado/a Sr/a. GARGALLO ALLEPUZ, FRANCISCO
Procurador/a Sr/a. JUAN FERRER, AGUSTIN
SENTENCIA Nº 120/2023
Iltmos/a. Sres/a.:
Presidente:
D. JOSÉ LUÍS ANTÓN BLANCO
Magistrado/a:
D. JOSÉ LUÍS CONDE-PUMPIDO GARCÍA Dª Mª DOLORES BELLÉS CENTELLES
En la Ciudad de Castellón, a veintidós de marzo de dos mil veintitrés.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día cuatro de noviembre de dos mil veintidós, con el número 79 por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaròs en los autos de Juicio Modificación medidas definitivas contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 118 de 2022.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Dª. Marí Juana y D. Cirilo, representados respectivamente por la Procuradora Dª. MARIA MERCEDES MARZA BELTRAN y D. AGUSTIN JUAN FERRER y defendidos respectivamente por el Letrado Dª. PALMA DIAZ CAÑO y D. FRANCISCO GARGALLO ALLEPUZ y como apelado,
D. Cirilo y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador D. AGUSTIN JUAN FERRER y defendido por el Letrado D. FRANCISCO GARGALLO ALLEPUZ
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr JOSE LUIS ANTON BLANCO.
El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada porla Procuradora Sra. Marza Beltrán en nombre y representación de Dª. Marí Juana contra D. Cirilo, representado por el Procurador Sr. Juan Ferrer, absolviendo al demandado de los pedimentos contra él formulados, todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.."
Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Marí Juana, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia " a revocar la recurrida Sentencia y a tramitar el informe psicosocial solicitado, para conocer la realidad del menor y su relación con ambos progenitores, y resolver en consecuencia, atribuyendo la guarda y custodia monoparental a favor de la madre.*."
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso y de impugnación del pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la no imposición de las costas a la demandante solicitando se dicte sentencia "e desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante y se estime la impugnación efectuada por esta parte respecto a la no imposición de las costas de la instancia a la demandante, y en consecuencia se confirme la sentencia dictada en la instancia pero condenando a la actora el pago de las costas causadas en la instancia, y todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante respecto a las costas causadas en la segunda instancia.."
Por parte del Ministerio Fiscal interesando la oposición al recurso de apelación y la confirmación de la sentencia.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Cuarta, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de febrero de 2023 se formó el presente Rollo, se designó Magistrado Ponente, y se tuvo por personadas a las partes y por Providencia de fecha 02 de marzo de 2023 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de marzo de 2.023, llevándose a efecto lo acordado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
No se aceptan los de la sentencia apelada, siendo de aplicación los siguientes:
La sentencia de instancia viene a desestimar la demanda de modificación de medidas formulada por doña Marí Juana al amparo de los arts. 90, 91, 101 y concordantes del CC y 775 de la LEC, contra don Cirilo, referentes a las adoptadas en la sentencia de 31 de marzo de 2021 en el procedimiento núm. 145/2021 sobre medidas relativas a hijos extramatrimoniales, a fin de dejar sin efecto la guarda y custodia compartida del menor Joaquín establecida en dicha sentencia a partir de la edad de dos años al aprobar el convenio suscrito por ambos progenitores el 26 de enero de 2021, y se acuerde en su lugar la custodia exclusiva ejercida por la progenitora con visitas para el padre.
La demanda se apoyaba en la variación de circunstancias consistentes en que el progenitor ha venido cumpliendo de forma irregular sus obligaciones parentales, haciéndose cargo del niño la abuela materna doña Caridad ; el progenitor no había tenido en pernocta a su hijo ni se había interesado por su salud o educación, dedicándose a "consumir y a vaguear"; carece de capacidad, madurez para la asunción de responsabilidades; y la relación entre los progenitores es prácticamente nula y mala, lo que no permite que la custodia compartida programada en el convenio y aprobada en la sentencia, se desarrolle en beneficio del menor, dando lugar a una inestabilidad constante, siendo más favorable la custodia monoparental de la madre con visitas inter semanales de martes y jueves, de fines de semanas alternos, vacaciones de semana santa, Navidades y estivales por mitad, con una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 €. Con carácter subsidiario se interesaba que la custodia monoparental se extendiera hasta los tres años del menor, a fin de que éste de forma paulatina se fuera adaptando al padre y su entorno.
La juzgadora ha rechazado la modificación del sistema de guarda establecido en el convenio de 26 de enero de 2021 de una custodia monoparental materna hasta los dos años, pasando a partir de entonces a una custodia compartida, que a juicio de la juzgadora se está realizando de forma correcta, siendo alguna de las objeciones argumentadas en la demanda no atendibles por ser anteriores a la firma del convenio, y siendo que las circunstancias de los progenitores y su situación familiar es la misma que cuando lo ratificaron, tanto en lo referente a la ubicación del domicilio familiar del progenitor, su actividad laboral -que no ha variado- y la misma forma de ejercicio de la función parental apoyada por los abuelos paternos del niño, no acreditándose
tampoco la existencia de nuevas necesidades del hijo ni la supuesta ineptitud parental del progenitor, ya que de ser así no merecería siquiera un régimen de visitas en su favor, lo que la juzgadora le parece incongruencia de la actora.
Sostiene la sentencia que la progenitora firmó de manera voluntaria y consciente el convenio, y que no se ha realizado ninguna prueba que acredite la supuesta inidoneidad paterna para el ejercicio de la guarda y custodia compartida, ya que éste viene ocupándose del menor de forma satisfactoria, y en su defecto se auxilia de su familia que le apoya de forma adecuada en atención al horario de trabajo, lo que no significa desatención por completo de las obligaciones para con el hijo, entendiendo irrelevante el informe emitido por la pediatra señora Debora por ser emitido antes de aplicarse el régimen de custodia compartida y responder a reconocimientos rutinarios del menor.
Frente a estas consideraciones se alza la representación de doña Marí Juana, formulando en la alegación Iª y 3ª de su escrito, la vulneración de su derecho a la práctica de las pruebas propuestas, sobre todo por ser obligatorio el informe psicosocial relativo al menor y a su entorno, que fue propuesto en diversos escritos antes de la celebración del juicio, siendo indebidamente inatendido y después indebidamente denegado vulnerando el art. 92 del CC ya que el Juzgado no se pronunció sobre la propuesta hasta el mismo día de la vista, a pesar que desde la demanda se había propuesto; y precisamente dada la baja edad del menor se hacía imprescindible por cuanto que el niño con una edad de dos años no podría expresarse en una audiencia o una exploración.
Rechaza la apelante la imputación de incongruencia que la juzgadora hace sobre las peticiones de la actora, por cuanto -se dice- es bien distinto el ejercicio continuado de la guarda y custodia, de la capacidad de un padre para llevar al hijo al parque e ir entrando en su vida de forma paulatina a través de las visitas para disfrutar y adaptar al menor, que es lo que pretende con la demanda.
Se pone de manifiesto en el recurso las enormes dificultades de comunicación entre los progenitores, el inadecuado trato y la constante imposición de decisiones por parte del mismo, lo que impide el ejercicio correcto del compartimiento de la custodia, por lo que interesa que se deje sin efecto la sentencia apelada a fin de que se practique el informe psicosocial solicitado a fin de conocer la realidad del menor y su relación con ambos progenitores, para resolver en consecuencia, atribuyendo la guarda y custodia monoparental a la madre.
La representación de don Cirilo se ha opuesto al...
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