AAP Pontevedra 261/2023, 4 de Mayo de 2023
| Ponente | ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO |
| ECLI | ECLI:ES:APPO:2023:709A |
| Número de Recurso | 185/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 261/2023 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
AUTO: 00261/2023
- ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MI
Modelo: 662000
N.I.G.: 36006 41 2 2022 0001368
RT APELACION AUTOS 0000185 /2023 CR
Juzgado procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000265 /2022
Recurrente: Belarmino, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª RAQUEL SANTOS GARCIA,
Abogado/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES ESTEVEZ RODRIGUEZ,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 261
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ILMOS./AS. SRES./SRASPresidente. D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO Magistrados Dª.ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
-
DAVID PEREZ LAYA
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En PONTEVEDRA, a cuatro de mayo de dos mil veintitrés.
En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS auto de fecha 14/02/23 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las presentes Diligencias Previas.
Contra dicho auto se interpuso por Belarmino recurso de apelación y se remitió lo actuado a este
Tribunal para su resolución.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.
Por Belarmino, aquí recurrente, se formuló denuncia en fecha 12/07/22, por la que se relatan unos hechos presuntamente consistentes en la instalación de una terraza supuestamente ilegal y con dicha instalación la concejal de urbanismo era conocedora de las molestias que está causando a los vecinos; alegaba igualmente que esos hechos constituían el delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, por lo que solicitaba se practicaran las diligencias de averiguación oportunas.
Incoada que fue la causa, practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes, en fecha 14/02/23, se dictó auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las presentes Diligencias Previas.
Por el recurrente se formuló recurso de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
En el presente caso procede mantener el sobreseimiento provisional de las actuaciones, previsto en el artículo 641.1 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordado en el auto apelado, y ello por cuanto de las diligencias practicadas hasta este momento no se desprenden indicios de criminalidad frente a la denunciada Inés .
El art. 404 CP castiga a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".
Según pacífica doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 18/2014, de 23 de enero y 152/2015, de 24 de febrero, así como las que éstas citan), el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al Derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE). Tal como se estableció en la STS 82/2017, de 13 de febrero, se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Se pretende en suma garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.
Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.
Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario según constante y reiterada jurisprudencia que concurran los siguientes elementos ( SSTS 442/2022, de 5 de mayo, 441/2022, de 4 de mayo, 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre):
1) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo:
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en cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general; y
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al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada aquí a toda persona que participe del ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular ( art. 24 CP). Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria. A dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la exigencia de que tenga facultades decisorias y, en fin, las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia.
2) Que la resolución sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal, y no obstante, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona en el delito de...
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