SAP Madrid 220/2023, 8 de Mayo de 2023
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2023:7157 |
| Número de Recurso | 153/2023 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 220/2023 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
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TRA LLM65
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0308140
Procedimiento Abreviado 153/2023
Delito: Exhibicionismo y provocación sexual
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1740/2021
SENTENCIA Nº 220/2023
ILMOS. SRES.
D. Francisco-David Cubero Flores (Presidente)
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
D. Carlos Águeda Holgueras
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil veintitrés
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 3 de mayo de 2017, la causa seguida con el número de rollo de Sala 153/23, correspondiente al procedimiento abreviado nº 1740/21 del Juzgado de Instrucción Número 21 de Madrid, por los presuntos delitos de abuso sexual a menor de 16 años y de provocación sexual, contra Jose Ignacio, nacido en Cuba el día NUM000 de 1969, hijo de Carlos Ramón y Tania, en situación de libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, con NIE nº NUM001, representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez y bajo la dirección del Letrado D. Pedro Resino Aragón.
Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce Dña. Yolanda, actuando con la representación del Procurador D. Agustín-Roberto Schiavon Raineri y bajo la dirección legal de Dña. María Dolores Pena Rey.
Figura designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, ratificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal y de un delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 186 del mismo, conforme, en ambos casos, a la legislación vigente en aquel momento, y de los que es responsable Jose Ignacio en concepto de autor, según lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena, por el primero de ellos, de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el segundo, de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y el abono de las costas procesales causadas.
Además, y conforme a lo previsto en los artículos 48-2 y 57 del mismo Texto, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio, lugar de trabajo, centro educativo y cualquier otro que frecuente, a una distancia no inferior a quinientos metros y asimismo la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de siete años, junto con la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, de conformidad con los artículos 192 y 106 del mismo Código, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante el plazo de diez años, conforme al artículo 192-3.
En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la víctima, a través de su representante, en la suma de 15.000 euros en concepto de secuela psicológica derivada del abuso sexual y los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La acusación particular, elevando asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales, interesa la condena del acusado por los mismos delitos ya descritos, interesando que, por el primero de ellos, se le imponga una pena de tres años de prisión, así como la prohibición de aproximarse a la menor a una distancia no inferior a quinientos metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de dos años, y, por el segundo, nueve meses de prisión.
En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar la suma de 6.000 euros por daños morales, además de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
El Letrado de la defensa, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución del acusado. Subsidiariamente, procedería la aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5 del Código Penal como muy cualificada, con rebaja de la pena en dos grados.
HECHOS PROBADOS
Resulta acreditado, y así se declara expresamente, que en hora no precisada del día 11 de septiembre de 2021, Jose Ignacio, mayor de edad, nacido en Cuba el día NUM000 de 1969, con NIE nº NUM002 y sin antecedentes penales, hallándose en la cocina de la vivienda, sita en la CALLE000, nº NUM003
- NUM004 de Madrid, en la que reside junto a su madre Tania, su esposa Constanza y un inquilino al que tienen alquilada una habitación, se aproximó por la espalda a la menor Custodia, nacida el día NUM005 de 2008, quien se hallaba en la casa desde el día anterior al haberse quedado Tania al cuidado de la misma, dado que su madre, Yolanda hubo de ausentarse de su domicilio por motivos personales o laborales -estancia que ya la menor había realizado otras veces y por los mismos motivos-, momento en que el encausado, actuando con evidente ánimo libidinoso, le abrazó fuertemente por la cintura, aproximando el cuerpo de la menor hacia él e introduciendo la otra mano por debajo de su camiseta, agarrándole un pecho. La menor intentó librarse del encausado, lo que finalmente consiguió, propinándole un golpe en la cabeza con la mano y saliendo aquél de la cocina.
Asimismo el acusado le envió un mensaje a través de la aplicación whatsapp, tal y como ya había hecho en ocasiones anteriores, diciéndole "cuando mi madre se duerma, vete a mi habitación a ver una película", a lo que Custodia se negó.
A las cinco de la madrugada, y sin contar nada a nadie, la menor decidió marcharse a su casa desplazándose en metro hasta su domicilio, no informando a su madre de lo sucedido sino hasta el día siguiente.
De igual modo, consta acreditado que, en algún momento anterior del mismo año 2021, el acusado dirigió a la menor expresiones tales como "tienes el chocho muy grande, ¿te depilas?, ¿te gustaría que te lo comiera?", preguntándole si quería ir con él al baño para darle un beso.
Y en el mes de junio de 2021, la menor se dirigió al lugar de trabajo del encausado para que le diera una clase de matemáticas ya que tenía que preparar un examen y al acabar la clase, Jose Ignacio le mostró videos de contenido pornográfico, pidiéndole que mirase y prestara atención, a lo que ella se negó.
En la cuenta de consignaciones de este Tribunal consta depositada la suma total de 4.000 euros por parte del acusado al objeto de reparar el daño causado.
Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos, por una parte, de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 183-1 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, recientemente reformada, a su vez, por la Ley Orgánica 4/23, de 27 de abril, consistiendo los actos realizados por el acusado en abrazar a la menor por la espalda, introduciendo su mano por debajo de la camiseta y agarrándole un pecho, por lo que Custodia le propinó un bofetón en la cabeza para recriminarle lo ocurrido. Y por otra, resultan asimismo constitutivos de un delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 186 del Código Penal, no modificado por dicha reforma, pues aprovechando que le impartía clases de refuerzo de matemáticas, el acusado buscó en el ordenador diversos videos de contenido pornográfico, pidiéndole a la menor que los mirara y que prestara atención, a lo que ella se negó.
Analicemos, pues, las pruebas practicadas que nos permiten llegar a tal conclusión y que se constriñen únicamente en las declaraciones del acusado, de la víctima y de su madre, ocupándonos a continuación de su calificación legal.
Y es que, ante la negativa del acusado a reconocer los hechos, resulta imprescindible para alcanzar tal convicción analizar las manifestaciones vertidas por la menor víctima del delito -a falta de testimonios de terceros que permiten corroborarlo, fuera de lo declarado por la madre de la menor, Yolanda, quien lógicamente se limita a reproducir lo que le comentó en su momento su hija-, pues una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la materia proclama que la declaración de la misma puede llegar a constituir incluso por sí sola la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba que, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde únicamente al Juez o Tribunal sentenciador.
Téngase en cuenta a este respecto que, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo 19/2013, de 9 de enero, nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. En efecto, la presencia de un menor en un proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria, pues esta afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de...
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