SAP Barcelona 380/2023, 30 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 380/2023 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120228002223
Recurso de apelación 408/2023 -J
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 8/2022
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012040823
Parte recurrente/Solicitante: Leocadia, Emiliano
Procurador/a: Marta Navarro Roset, Ricard Fernandez Ribas
Abogado/a: Gemma Tatay Oliva, MARIA DEL ROCIO ORTIZ TORRES
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA), MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 380/2023
Magistrados/Magistradas:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Barcelona, 30 de junio de 2023
En fecha 23 de mayo de 2023 se han recibido los autos de Oposición medidas en protección menores n.º 8/2022 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Navarro Roset y el Procurador Ricard Fernandez Ribas, en nombre y representación de Leocadia y Emiliano contra la Sentencia de fecha 17/01/2023 y en el que consta como parte apelada/oponente el Lletrat de la Generalitat, en nombre y representación de DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA), y el MINISTERIO FISCAL.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"DESESTIMO LA DEMANDA presentada por Emiliano y Leocadia contra la resolución de fecha 25-10-21.
No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/06/2023.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .
Se aceptan los de la sentencia apelada y,
La sentencia de 17 de enero de 2023 desestima la demanda porque tras valorar la prueba practicada al socaire de la normativa de aplicación y la jurisprudencia construida al efecto considera que, en este momento no se dan los elementos necesarios para la devolución del menor, debiendo la Sra. Leocadia seguir llevando a cabo las indicaciones de los diferentes servicios para asentar los cambios que ha llevado a cabo, cumplir con el plan de mejora y adoptar las medidas necesarias para tener al menor en el futuro con garantías suficientes.
Los padres de la menor recurren en apelación.
La Sra. Leocadia denuncia la infracción del art. 39CE en relación con el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño ya que el menor, Jon solo tiene seis años y se encuentra privado de su madre desde hace más de un año, 25-10-2021, y se le está causando un perjuicio irreparable. Añade tambien que nunca ha estado de acuerdo con la situación de desamparo preventivo del hijo por considerarla desproporcionada entendiendo que debe recuperar su guarda y custodia. Admite ser usuaria de los Servicios Sociales por problemas económicos debido al Covid-19 pero que siempre ha intentado cuidar y mantener a su hijo de la mejor manera posible. Y niega desatención hacia él; subraya que no tiene procedimiento penal pendiente ni consta denuncia penal contra ella quien sí es víctima de violencia ejercida contra ella por parte del padre del menor, el Sr. Emiliano
; violencia posiblemente presenciada por el hijo.
Indica también que en la actualidad pesa una orden de alejamiento que ella siempre ha cumplido y afirma que el padre desde octubre de 2021 no reside en el domicilio familiar. Considera que la sentencia apelada la penaliza y revictimiza a pesar de que siempre, y aún con su complicada situación personal cuidó a su hijo con total diligencia. Expone que el menor está debidamente tratado y visitado por su pediatra y correctamente vacunado, sin que este profesional haya observado conducta impropia indicativa de abuso o maltrato por su parte. Añade que, si bien el menor presenta dificultades en su desarrollo, le ha procurado recursos para su correcto tratamiento. Niega tambien absentismo escolar, que el menor ha acudido desde P3 a la Escola DIRECCION000 con una correcta escolarización, buena vinculación al centro y grupo escolar y si no ha acudido algún día es por estar enfermo o indispuesto. En cuanto al núcleo familiar expone que si bien reconoce problemas considera que la mayoría de ellos han desaparecido al haber cesado la convivencia con el padre del menor desde hace mas de un año; insiste en que ella es víctima de violencia de género y se la ha separado del hijo sin motivo alguno; que está en proceso de mejora en su situación personal y familiar. Que está trabajando, dispone de vivienda alquilada y vive con su hija mayor de edad. Que desde el inicio del expediente ha cumplido con todos los requisitos establecidos por la DGAIA y ha visitado al hijo cuando se le ha permitido hacerlo cumpliendo con los planes de mejora, está recibiendo soporte psicológico y mantiene un buen vínculo con el menor. En definitiva, considera que en la actualidad se dan las circunstancias personales y familiares para la devolución de la guarda y custodia del menor Jon a su madre.
El Sr. Emiliano denuncia también la infracción de los mismos preceptos y reprocha a la resolución de instancia que ni siquiera mencione la posibilidad de que el padre pueda tener visitas tuteladas con su hijo con afectación al vínculo paternofilial. Admite tener un procedimiento penal abierto pero indica que carece de antecedentes penales, que no se ha celebrado todavía el juicio y debe prevalecer el derecho a tener visitas tuteladas con el menor.
Marco normativo y jurisprudencial.
Con carácter previo a la decisión del recurso debemos establecer el marco normativo y jurisprudencial en el que va a producirse el análisis del recurso de apelación.
En primer lugar, en cuanto al error valorativo de la prueba, conviene recordar que, en principio, debe respetarse la valoración probatoria de órgano de primer grado en tanto no se demuestre que ha sufrido un error de hecho, que sus valoraciones resultan ilógicas o son opuestas a las màximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Sobre este particular la doctrina del TS, Sala 1ª y del TC, por todas, STS Sala 1ª Núm. 746/2015, de 22 de diciembre, nos dice que: "En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre :" [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris)".
Dicho esto y en cuanto a la principal cuestión objeto de examen: si ha existido y continúa existiendo una situación de desamparo para el menor y abundando en lo ya expuesto en la sentencia apelada consignamos ahora que la STSJC de 7 de junio de 2021 nos dice que " Esta Sala desde las Sentencias núm. 24/2012, de 16 de abril, y núm. 27/2012, de 7 de mayo, reiteradas por otras muchas ( SSTSJCat núm. 66/2019, de 31 de octubre, o núm. 2/2020, de 27 de enero, por citar las más recientes) ha declarado que la Llei 14/2010 (LDOIA), siguiendo la estela de la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor, distingue dentro de las realidades de desprotección en que se puede encontrar un menor entre situaciones de riesgo y de desamparo que dan lugar a una distinta intervención de la entidad pública administrativa competente, como es en el caso de Cataluña, la Generalitat a través de la DGAIA (art 166.3 a) EAC). 2. Mientas que las situaciones de riesgo se caracterizan por la existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar primario (progenitores), la situación de desamparo se reserva para las situaciones de mayor gravedad en las que es necesario la extracción del menor de su familia y la asunción por la entidad pública de la tutela del menor y consiguiente suspensión de la potestad parental o tutela ordinaria. El desamparo viene definido en el art. 105.1 de la LDOIA como aquella situación de hecho en la que a los menores les faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, siempre que para su protección efectiva sea necesario aplicar una medida que implique la separación del núcleo familiar (..... ) 4. En este sentido, la
normativa que regula los indicadores de desamparo, sobre todo aquéllas que se presentan con preceptos abiertos y...
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