SAP Madrid 365/2023, 10 de Julio de 2023
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2023:12437 |
| Número de Recurso | 1328/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 365/2023 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
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GRUPO 3
37051530
N.I.G.: 28.058.00.1-2020/0005135
Procedimiento Abreviado 1328/2022
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Fuenlabrada
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 580/2020
SENTENCIA Nº 365/2023
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Ponente)
DON JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ
DON ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN
-------------------------------------------------------------------------------------------------------- En Madrid a 10 de julio de 2023.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección 23ªde esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PAB 1328/2022 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Evaristo, nacido en Madrid, el NUM000 de 1983, hijo de Feliciano y de Felicidad con DNI NUM001 expedido el 16 de marzo de 2011 del que es titular, sin antecedentes penales representado por la Procuradora Dña. Mirian Rodríguez Crespo asistido por la Letrada Dª Felicidad García Pérez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Francisca Pilar González Díaz.
Es ponente la Ilma. Sra. Dña. María del Rosario Esteban Meilán quien expresa el parecer de la Sala.
La presente causa se incoó en virtud de atestado número 9343/20, de fecha 16 de julio de 2020, incoado por Comisaría Local de Fuenlabrada, Habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Fuenlabrada, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia :
.- el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368. inciso 1º del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando la pena para el acusado Evaristo, de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓNY MULTA DE 443,43 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del CP y pago de costas procesales; decomiso de la sustancia y dinero intervenido
.- La Defensa negó el correlativo del Ministerio Fiscal en los términos expuestos en su escrito de calificación y solicitó la libre absolución .
Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 28 de junio de 2023. El juicio se celebró con la comparecencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa presentados, siendo practicadas con el resultado que obra en la videograbación adjunta conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM, sirviendo como acta a los efectos oportunos, obrando en actuaciones copia del DVD con la grabación referida así como las diligencias de constancia pertinentes.
En el acto de celebración del juicio oral:
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones. No obstante, corrigió el escrito de acusación en los siguientes términos:
.-en la conclusión Primera en el párrafo 1º donde dice: "tras conversar brevemente con Evaristo " debe decir tras conversar brevemente con Moises . Y donde dice, en el último párrafo de esta misma conclusión:.- " Asimismo, el acusado portaba 485 € fruto de su ilícita actividad. Debe decir: Asimismo, fueron intervenidos 485 € fruto de su ilícita actividad, en concreto, 325 € en el interior del bolso de mano referido, 90 € en el mostrador del local y 60 € en la cartera que llevaba el acusado.
La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, elevando sus conclusiones a definitivas; por lo que solicitó la libre absolución.
Inmediatamente las partes procedieron a informar por su orden. Y terminado el juicio le fue concedido el derecho de última palabra al acusado quien declinó hacer manifestaciones quedando con posterioridad el juicio Visto para Sentencia .
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que sobre las el día 16 de julio de 2020 agentes de policía nacional pertenecientes al Grupo 5º de la Brigada Local de Policía Judicial (Comisaría de Fuenlabrada), montaron un dispositivo de vigilancia sobre Evaristo, cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien regentaba el establecimiento " Panadería Horno de Pan" sito en la Galería Comercial " El Mercadito " en calle/ Oviedo de Fuenlabrada (Madrid), tras sospechar que en dicho local comercial se pudiera estar vendiendo a pequeña escala sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína por quien regentaba la panadería.
Así sobre las 13:15 horas del citado día, Evaristo abandonó su puesto de panadería y se dirigió al parque público que se encontraba en las proximidades del local, contactando con Moises a quien entregó a cambio de dinero un envoltorio blanco. Una vez se comprobó por los agentes que llevaron a cabo la vigilancia que el envoltorio blanco entregado contenía cocaína, la que debidamente analizada resultó ser cocaína (i) con un peso neto de 0,459 g con una riqueza del 40,6% lo que hizo un total de 0,186 g de cocaína pura. Se procedió de inmediato a la detención de Evaristo cuando regresaba al local de panadería, habiendo sido hallado en su poder, en concreto, en la cartera que portaba: 60 € y (ii) un envoltorio de plástico conteniendo cocaína con un peso neto 0,306 g con una riqueza del 51,4%, lo que hace un total de 0,157 g de cocaína pura.
Inmediatamente después se procedió a la inspección del local por los agentes de policía nacional que llevaron a cabo la intervención, actuando como instructor y secretario los policías nacionales con número de carnet profesional NUM002 y NUM003, incautando:
-
- un bolso de mano de color negro, que de forma voluntaria entregó el acusado quien colaboró en la inspección del local, conteniendo en su interior:
.- tres envoltorios de plástico conteniendo cocaína: (iii) con un peso neto 0,500 g con una riqueza del 44,6%, lo que hace un total de 0,22 g de cocaína pura; (iv) con un peso neto 0,538 g con una riqueza del 47,1%, lo que
hace un total de 0,25 g de cocaína pura último;(v) con un peso neto 0,522 g con una riqueza del 43,4%, lo que hace un total de 0,23 g de cocaína pura
.- así como 335 € en el interior del bolso de mano referido.
-
- y 90 € en el mostrador del local
La sustancia incautada en su totalidad hubiera alcanzado unos beneficios en su venta por gramos de 147, 811 €; y en su venta por dosis de 326, 296 €.
El acusado presenta trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas (alcohol y cocaína) de evolución desde su juventud relacionado directamente con su estilo de ocio y que ha derivado en un trastorno por consumo perjudicial de ambas drogas, el que está comenzando a provocar un deterioro o malestar en distintas áreas vitales.
valoración de la prueba
Como cuestión previa la Defensa planteó la nulidad de actuaciones en base a lo establecido en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de las normas esenciales del procedimiento, al constar en actuaciones la actuación policial realizada con motivo del intercambio de un paquete por dinero, entre Evaristo con otra persona y tras proceder a la detención de Evaristo dijeron haber procedido a la inspección del local de panadería donde trabajada el acusado, concretamente en la trastienda. Lo que a juicio de la defensa no se trató de una inspección de local sino de un registro y aunque no tiene carácter de domicilio, por tratarse de una trastienda se practicó sin la presencia de letrado pese a ostentar la condición de detenido, Evaristo, por lo que entiende se han transgredido las normas esenciales del procedimiento. Además alegó que las cuatro bolsitas de cocaína que le fueron incautadas conforme al pesaje 1,866 g por tratarse de un consumidor, se presumen para su consumo; por lo que solicita la nulidad de actuaciones y, en consecuencia, el sobreseimiento libre de su defendido.
EL MINISTERIO FISCAL se opuso a la nulidad planteada al haber sido alegada por primera vez en el acto del juicio sin que se hubiese invocado en ningún momento anterior en fase de instrucción; por lo que consideró que ninguna indefensión se ha producido; y en cuanto a su contenido considera que la inspección respondió a una actuación policial objeto de análisis en del juicio oral mediante la declaración de los agentes que llevaron a cabo la misma por lo que considera debe celebrarse el juicio y con posterioridad resolver la cuestión planteada.
Este tribunal al haberse planteado la nulidad como cuestión previa antes de la celebración del acto del juicio oral y no haber sido alegada en fase de instrucción, consideró prematuro el pronunciamiento, como cuestión previa, sobre la nulidad interesada, al no haber sido oídos los agentes que practicaron la diligencia cuya nulidad se interesaba ni al acusado, por lo que se pospuso el pronunciamiento al momento del dictado de la sentencia, tras la celebración del acto del juicio oral.
La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió:
.- en la declaración del acusado Evaristo .
Testifical de los agentes de Policía nacional con número de carnet profesional NUM002 ; NUM004 ; NUM003 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 y de Moises .
Pericial:
.- del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 43 a 47 Dictamen nº M20-07286 el que fue dado por reproducido al no ser impugnado de contrario.
.-del informe pericial del agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM002 sobre tasación del valor en el mercado de la droga analizada, obrante a los folios 54 a 57 el que fue ratificado en el acto del...
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