SAP Jaén 599/2023, 1 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 599/2023 |
SENTENCIA Nº 599
En la ciudad de Jaén, a uno de Junio de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. Magistrada Dª NURIA OSUNA CIMIANO, los autos de Juicio Verbal Nº 439/22, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, Rollo de Apelación nº 516 del año 2023, a instancia de MOLINA Y PERAGÓN (FINCAS CIUDAD GESTIÓN INMOBILIARIA), representada en la instancia por el Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre y defendida por el Letrado D. Alberto Manzaneda Ávila; contra Esther, representada en la instancia por la Procuradora Dª Cristina Medina Jiménez y defendida por el Letrado D. Félix Rodríguez Valiente.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con fecha 9 de febrero de 2023
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta condeno a Esther a que abone a MOLINA Y PREAGÓN la cantidad de TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS (3.146 euros) más intereses legales, con imposición de las costas causadas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Esther, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso .
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Molina y Peragón (Fincas Ciudad Gestión Inmobiliaria); remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora y condena a la demandada Esther a que abone a MOLINA Y PREAGÓN la cantidad de TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS (3.146 euros) más intereses legales, con imposición de las costas causadas a la parte demandada en concepto de comisión por la actividad de intermediación inmobiliaria que derivó en la operación de compraventa del local sito en Avda. de MadriD nº 76 bajo de Jaén.
Frente a dicha sentencia se alza la representación procesal de la parte demandada esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:
Motivado por vulneración de lo dispuesto en el art. 60, 63 y 80 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007 de defensa y protección de consumidores y usuarios en relación al art.3.1 CC y 1088- 1091 y 1254- 1261 del CC, contraviniendo la doctrina jurisprudencial segura y reiterada sobre estos preceptos.
Motivado por error en la valoración de la prueba en relación a la infracción de los arts. 616, 326 y 376 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE sobre una valoración que contradice el principio de valoración conforme a la sana crítica (en los estrictos términos de defensa) de la prueba documental y de interrogatorio de parte y testigos, sobre el cumplimiento de las Obligaciones de la inmobiliaria para con la ahora recurrente.
Motivado por error en la valoración de la prueba en relación a la infracción de los arts. 616, 326 y 376 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE sobre una valoración que contradice el principio de valoración conforme a la sana crítica (en los estrictos términos de defensa) en relación al 3º mediador distinto del actor.
Por todo ello solicita a esta Sala que dicte sentencia por la que revocando la de instancia, desestime la demanda y, SUBSIDIARIAMENTE, se le condene a la ahora recurrente al abono de 2.359,50 euros correspondiendo a la misma cantidad abonada por el vendedor del inmueble.
La parte apelada se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.
En relación al primer motivo de impugnación consistente en la infracción de la normativa relativa a la protección de consumidores y usuarios, advierte el apelante que nada se dice en la Sentencia que ahora recurrimos sobre la condición de consumidora de la demandada en el supuesto contrato verbal llegado entre las partes, hecho fundamental en el presente procedimiento, por lo que en realidad está denunciando la existencia de una incongruencia omisiva.
Al respecto, la parte apelada sostiene que el primer motivo de impugnación versa sobre una cuestión nueva, que no ha sido introducida en el momento procesal oportuno y por ende, vetada en segunda instancia.
Sin embargo, si acudimos al escrito de oposición del juicio monitorio podemos comprobar que la cuestión relativa a la condición de consumidor de la demandada y a la aplicación de la normativa relativa a la protección de consumidores y usuarios y a la nulidad de las cláusulas por no haberse redactado por escrito sí que fue introducido en el momento procesal oportuno, en concreto en el hecho tercero del meritado escrito de oposición. Ahora bien, podemos comprobar que la sentencia de instancia no hace ningún pronunciamiento al respecto, como así advierte la apelante. Ahora bien, dicha incongruencia omisiva no ha sido denunciada en primera instancia ni se ha solicitado complemento de la resolución al amparo del artículo 215 de la LEC, lo cual conduce a que sea desestimado dicho motivo de oposición y ello conforme a la STS Sala 1ª, nº 230/2021, de 27 abril, que en su fundamento de derecho tercero señala lo siguiente: TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.
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- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :
"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".
Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :
"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".
Por todo ello, debemos desestimar este primer motivo de impugnación, por cuanto no se ha solicitado a la jueza a quo vía artículo 215 de la LEC complemento de la sentencia. Asimismo debemos advertir que la condición
de consumidora fue una cuestión nueva introducida por la parte demandada y sobre esta recae la carga de probar la condición de consumidor. Aun cuando nos encontremos en presencia de una persona física como ya sabemos, ello no determina per se la condición de consumidor ni tampoco viene determinado por la condición profesional de la persona física sino por el destino del préstamo, siendo consumidor cualquier persona física que actúa fuera de su ámbito profesional o empresarial"
Recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores -añade el apartado segundoa efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial." Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria. En el presente caso se limita la demandada a sostener la condición de consumidor, sin haber aportado ninguna prueba al respecto, desconociendo la profesión de la demandada, pero en todo caso advirtiendo que precisamente la compraventa recae sobre un local comercial.
Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto por nuestra jurisprudencia el contrato de agencia inmobiliaria, pertenece a la categoría de los innominados "facio ut des", que si bien contiene notas o caracteres que lo aproximan al mandato, mediación, corretaje, arrendamiento de servicios e incluso al contrato...
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