SAP Málaga 399/2023, 13 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 399/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 MARBELLA
JUICIO DESHAUCIO PRECARIO 1277/21
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 320/23
SENTENCIA Nº.399/23
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dña. Mª Teresa Sáez Martínez
Dña. Mª Pilar Ramírez Balboteo
En la Ciudad de Málaga a trece de junio de dos mil veintitrés. .
Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal 1277/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recurso la enitdad SAREB, S.A. que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador DJOSE DOMINGO CORPAS. Es parte recurrida Dª Piedad, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª CLAUDIA LILIAN RODRIGUEZ PRIETO.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21/09/22, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad SAREB, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas y asistida por el Letrado D. Marc Vallés Fontanals, contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN BENAHAVÍS, URBANIZACION000, Nº NUM000, PLANTA NUM001, PUERTA NUM002, EDIFICIO000 ", en situación de rebeldía procesal, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora".
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Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 06/06/23 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la entidad Sareb, S.A. se formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes del inmueble objeto del litigio, recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Sareb, S.A. se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución.
En la instancia se establece que si se pretende la recuperación de la posesión de una finca por los cauces del art. 250.1 2º LEC ello exige que la misma haya sido cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, y esto, entiende, no es lo que ha sucedido en el presente caso, al considerar que no ha existido la cesión del uso de la vivienda sino que nos encontramos ante una vivienda que ha sido ocupada por desconocidos. Razones por las que entiende que el procedimiento entablado no es el adecuado. Ciertamente, el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca" . Ahora bien, el proceso de precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no es de tipo sumario cual sucedía bajo la anterior legislación sino plenario, por lo que la antigua doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses, obviamente al objeto del precario en discusión. Y es también cierto que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de noviembre 2008, de 11 de noviembre de 2010 y otras posteriores, dictadas todas ellas en el marco de la nueva Ley Procesal y no en el la ya derogada del 1881, indica que el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la actora y sin otra razón que la simple tolerancia (hasta el momento de interposición de la demanda), evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario.
Es cierto que existe una jurisprudencia contradictoria respecto de la expresión "cedida en precario" ex art. 250.1.2 LEC. Así para algunas Audiencias el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC (posición minoritaria), de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha "cedido" la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la "inadecuación del procedimiento", lo que supondría que el actor habría de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario - reivindicatoria -. Dichas Audiencias entienden que la nueva regulación legal implica un concepto de precario más reducido y preciso, en la idea de que una de las partes ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006, SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 ). Frente a ello otras Audiencias Provinciales (en posición claramente mayoritaria) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo que procederá el mismo siempre que se trate de una "posesión material carente de título y sin pago de merced" (ausencia de título). Este sector entiende que el ámbito del juicio regulado en el art. 250. 1 2 de la LEC, ha de tener un ámbito amplio, extendiéndose en su concepto tradicional a aquel que disfruta o usa una cosa sin pagar merced, abarcando la posesión sin título, la posesión tolerada y la concedida, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión.( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 ; SAP de Madrid, sección de 2015, entre numerosas). La STS de 30 de junio de 2009 define el concepto de " precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado
resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución", siguiendo la línea de lo ya establecido por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de de 29 de febrero de 2000 según la cual procede entablar el juicio de desahucio por precario contra cualquier...
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