SAP Málaga 386/2023, 1 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 386/2023 |
S E N T E N C I A Nº 386/2023
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE ESTEPONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1387/2021
AUTOS Nº 164/2019
En la Ciudad de Málaga a uno de junio de dos mil veintitrés.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Carlos Daniel que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. DAVID SARRIA RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. SERGIO VILLAR RAMOS . Es parte recurrida Luis Miguel y Delia que está representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ GUERRERO y defendido por el Letrado D. JUAN ISIDRO FERNÁNDEZ DÍAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 01/06/2021, cuya parte dispositiva es como sigue:
" SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada a instancia de Don Luis Miguel y de Doña Delia, representados por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio López Guerrero y defendido por el Letrado Don Juan Isidro Fernández Díaz, contra Don Carlos Daniel, representado por el Procurador de los Tribunales Don DAVID SARRIÁ RODRÍGUEZ, defendido por el Letrado Don Sergio Villar Ramos, y en consecuencia:
- Se declara que D. Luis Miguel ostenta la propiedad y posesión en concepto de dueño de los 15m2 del extremo noroeste, registrado en el Catastro con certificado catastral, y existente en el registro de la propiedad de Estepona,
sobre la Finca Registral nº NUM000 al folio NUM001 del libro NUM002 de Manilva al Tomo NUM003 del Archivo General del Registro de la Propiedad de Manilva.
- Se ordena al demandado Don Carlos Daniel a cesar en la ocupación y usos que viene haciendo en las porciones de terreno propiedad de la parte actora y se reintegre a la parte actora en la posesión pacífica de dicha propiedad.
- Se condena al demandado para que proceda a deshacer todas las obras y construcciones efectuadas en la finca de la parte actora reponiéndolas al estado en que se encontraban con anterioridad a su ocupación.
- Se condena al demandado a retirar la caseta de obra efectuada en la propiedad de la parte actora y a retirar cuantas tuberías, bajantes de agua y cuantas instalaciones haya efectuado en la propiedad de la parte actora.
- En caso de no ejecutar las obras de restitución de la realidad de la finca, estás se harán a su expensas, condenándole a abonar todos los proyectos necesarios y facturas de contrataciones de profesionales, arquitectos técnicos, oficiales de albañilería, constructoras, etc.
- Se condena al abono de las costas procesales a la parte demandada."
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 23/05/2023, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de D. Carlos Daniel, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción del articulo 336.3, en relación con los artículos 270, 272, 400 y 401 de la LEC y del artículo 338.2 respecto a la aportación por la actora en fecha 25/11/2019, informe pericial realizado por el arquitecto técnico D. Cesar . En segundo lugar, nulidad de la proposición, admisión y practica de la prueba pericial judicial de D. Daniel, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 339.2, 345 y 346 de la LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 339.2 345 y 346 de la LEC, en relación con los artículos 270, 272, 400 y 401 de la LEC. En tercer lugar, infracción del Juzgado de los artículos 1963 y 1969 referentes a la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria. En cuarto lugar, infracción del Juzgado de los artículos 1940 a 1960, referentes a la prescripción adquisitiva o usucapción. En quinto lugar, infracción del articulo 34.1 de la LH, referente a la excepción de irrevindicabilidad. En sexto lugar, infracción de los articulos 348 y siguientes del Código Civil, sobre los requisitos legales y jurisprudenciales para admitir la acción de deslinde y la acción reivindicatoria. En séptimo lugar, infracción por el Juzgado de la teoria y doctrina de los actos propios. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte actora.
Por la representación procesal de D. Luis Miguel y Dª Delia, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente se van al resolver con carácter previo las descritas en los puntos segundo, cuarto, y séptimo del escrito del recurso.
Así con respecto al punto segundo la solicitud de nulidad de la proposición, admisión y practica de la prueba pericial judicial de D. Daniel, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 339.2, 345 y 346 de la LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 339.2 345 y 346 de la LEC, en relación con los artículos 270, 272, 400 y 401 de la LEC. Sobre esta cuestión habrá que tener en cuenta la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida (S. 14-19-1.992). De no ser así podría hacerse depender de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril;
373/93 de 13 de diciembre). Pues bien después de visualizar la Audiencia Previa, se observa que la parte no realiza alegación alguna sobre la admisión de la prueba pericial judicial, limitandose a impugnar y recurrir la prueba pericial presentada por la parte actora antes de la Audiencia Previa, que a su vez es el primer punto del recurso. Por lo tanto el motivo debe ser rechazado, ya que sobre la admisión de esta prueba no se hizo alegación alguna.
En segundo lugar, se analizará la infracción del Juzgado de los artículos 1940 a 1960, referentes a la prescripción adquisitiva o usucapción. Tal y como recoge la jurisprudencia "La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención. En el caso de autos, y analizando el punto noveno de la contestación a la demanda se observa que se estaba aumentando el objeto del proceso en cuanto no se formulaba una mera resistencia frente a la demanda sino que se solicitaba una expresa declaración de haber adquirido por prescripción la parte demandada con todas las consecuencias inherentes a ello, ya que en la misma se dice expresamente " debe desestimarse la demanda al operar en este caso la figura de la usucapión, a favor de mi demandante, hecho que impide la reivindicación que se ejercita en la demanda . Por lo tanto sería necesaria la reconvención.
En todo caso no se podría entrar a analizar la misma ya que la concurrencia de prescripción únicamente puede entenderse en el sentido de resistencia a la acción reivindicatoria de la parte demandante sin pretensión de una declaración autónoma que significaría renunciar al principal motivo de la oposición, y que en todo caso necesitaría acción o reconvención. Limitándose la parte apelante a solicitar tanto en la contestación a la demanda como en el escrito de recurso, la desestimación de la demanda. Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.
En tercer lugar, se examinará la alegación de infracción por el Juzgado de la teoría y doctrina de los actos propios. Sobre esta cuestión, se observa que, una vez examinado el escrito de contestación a la demanda, y el contenido de la Audiencia Previa, es una manifestación realizada ex novo en esta alzada. Luego no procede su examen porque puede causar indefensión a la parte contraria.
Procederá examinar la alegación sobre la infracción del articulo 336.3, en relación con los artículos 270, 272, 400 y 401 de la LEC y del artículo 338.2 respecto a la aportación por la actora en fecha 25/11/2019, informe pericial realizado por el arquitecto técnico D. Cesar .
Para resolver la cuestión habrá que tener en cuenta lo recogido en la sentencia dictada por el...
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