SAP Santa Cruz de Tenerife 129/2023, 23 de Mayo de 2023
| Ponente | EMILIO MORENO BRAVO |
| ECLI | ECLI:ES:APTF:2023:515 |
| Número de Recurso | 505/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Sentencia delito |
| Número de Resolución | 129/2023 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000505/2022
NIG: 3802841220100005170
Resolución:Sentencia 000129/2023
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000233/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Pio ; Abogado: Jose Maria Sanchez Yuste; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez Casanova Rodriguez
Interviniente: Rollo 57/2022 (e)
Apelante: Rodrigo ; Abogado: Ana Eugenia Casanova Ruiz; Procurador: Emilio Jesus Casanova Ruiz
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Luis González González
Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:
D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)
Dña. María Vega Álvarez
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de mayo de 2023
En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 505/2022 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con el número de Procedimiento Abreviado 233/2016, seguido por sendos DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, habiendo sido parte, como apelante D. Rodrigo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Jesús Casanova Ruiz y defendido por la Letrada Dña. Ana Eugenia Casanova Ruiz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y, la Abogacía del Estado en representación de la Agencia Tributaria.
Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.
Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2022 con los siguientes hechos probados:
"ÚNICO- Resulta probado y así se declara que la entidad BECMA PHONE COMUNICACIONES SA es una sociedad constituida el 9 de Diciembre de 2002, figurando como socios y administradores, los acusados Rodrigo, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1976, y Pio, con DNI NUM002
, mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 /1976, que declaró en el momento de la constitución como domicilio social y fiscal la Calle Guadalupe, nº 10, en el municipio de Taco, en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, y como objeto social la reventa de servicios telefónicos a locutorios u otros intermediarios, mediante la celebración de contratos con empresas operadoras de telefonía situados en territorio de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), que van a prestar el servicio telefónico a los números de teléfono (CLIs) de los locutorios u otros intermediarios clientes del revendedor.
El 10 de Octubre de 2003 BECMA PHONE COMUNICACIONES SA declara la modificación del domicilio fiscal, consignando como tal el domicilio del acusado y administrador de la sociedad Rodrigo, sito en la Calle Teobaldo Power, nº 25, en el municipio del Puerto de la Cruz, provincia de Santa Cruz de Tenerife.
Los acusados, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, y con ánimo de eludir el pago del Impuesto del Valor Añadido (IVA), de las operaciones realizadas por la entidad mercantil que administraban durante los ejercicios 2005 y 2006, declararon un domicilio social no real en Canarias, consiguiendo así que sus proveedores no les repercutieran el IVA en sus operaciones (compra de servicios de telefonía), ya que la Ley del Impuesto (artículo 70.uno.8º) dispone que el servicio de telecomunicación se localiza en el lugar donde radique el establecimiento del destinatario. Al estar Becma Phone Comunicaciones SA aparentemente establecida en Canarias y contratar en nombre propio, la operación no estaría sujeta al IVA sino al Impuesto General Indirecto Canario (IGIC), y a la vez exento de este impuesto en virtud del artículo 24 de la Ley 19/1994, de modificación del régimen fiscal de Canarias.
Los servicios de telefonía prestados (vendidos) por Becma Phone Comunicaciones SA a sus clienteslocutorios se localizan en territorio peninsular (lugar donde radica el establecimiento del destinatario) y por tanto están sujetas al IVA, salvo dos entidades domiciliadas en Canarias cuyo servicio estaría sujeto y exento en el IGIC. Sin embargo, los acusados, como socios y administradores de la entidad mercantil Becma Phone Comunicaciones, tampoco les repercuten el impuesto, presumiblemente tratando de ampararse en que cuando el servicio lo presta un operador no establecido en territorio de aplicación del IVA, la condición de sujeto pasivo recae en el destinatario de la operación, que debe autorrepercutirse el Impuesto según el artículo 84.uno.2º y artículo 165. Uno de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
La realidad es que BECMA PHONE COMUNICACIONES SA ejerce su actividad desde un establecimiento situado en el ámbito de aplicación del IVA, al parecer en Madrid, y carece de "establecimiento" en Canarias donde no hay local propio, ni infraestructura ni personal contratado. Y todos los servicios prestados por esta entidad se entienden realizados en territorio peninsular español donde radican los establecimientos de los destinatarios (salvo los correspondientes a dos entidades domiciliadas en Canarias) y son operaciones sujetas y no exentas de IVA, siendo el sujeto pasivo BECMA PHONE COMUNICACIONES SA que debió repercutir el Impuesto a sus clientes.
En cuanto a la determinación de la deuda tributaria anual omitida por la obligada tributaria, BECMA PHONE COMUNICACIONES SA, tras depurar la información derivada de los ingresos en cuentas bancarias de la entidad, respecto del año 2005, se calcula que la base imponible del IVA comprobada ascendería a 1.406.988,21 euros y al no haberse repercutido el correspondiente IVA al tipo del 16%, se obtiene un total de IVA devengado y no declarado de 225.052,19 euros. El IVA soportado por la entidad y deducible en el año 2005 es de 65,92 euros.
En consecuencia, la cuota no ingresada y presuntamente defraudada por el Impuesto sobre el Valor Añadido en el año 2005 sería de 225.052,19 euros.
Por lo que se refiere al año 2006, se calcula que la base imponible comprobada asciende a 1.318.398,51 euros y al no haberse repercutido el correspondiente IVA al tipo del 16%, se obtiene un total de IVA devengado y no declarado de 210.943,76 euros. El IVA soportado por la entidad y deducible en el año 2006 es de 794,10 euros.
En consecuencia, la cuota no ingresada y presuntamente defraudada por el Impuesto sobre el Valor Añadido en el año 2006 ascendería a 210.149,66 euros".
Y con la siguiente parte dispositiva:
"Debo CONDENAR Y CONDENO a Rodrigo, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, y a Pio, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autores criminal y civilmente responsables de dos delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena, cada uno, por cada uno de los dos delitos de 5 meses y 29 días de prisión (total cada uno de 11 meses y 28 días de prisión por los dos delitos), e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y más multa cada uno que asciende a la cantidad, por el primero delito de 56.026,04 euros, y en el segundo de los delitos de 52.537,415euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad, o en su caso, de trabajos en beneficio de la comunidad, por cada mil euros impagados, e igualmente la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de 12 meses por cada delito y a cada acusado, y al pago de las costas procesales por mitad. En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública Estatal en la cuantía de 225.052,19 euros dejada de ingresar en el ejercicio 2005 y en la cuantía de 210.149,66 dejada de ingresar en el ejercicio 2006, con los intereses de demora de la Ley General Tributaria desde la finalización del plazo voluntario de pago hasta la fecha de la sentencia y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Defensa de D. Rodrigo que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:
-
Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.
El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado interesaron la desestimación del recurso.
Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 505/2022, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.
En el recurso de apelación se alega, en líneas generales, error en la valoración de la prueba efectuada argumentándose que la conducta del recurrente no podía ser subsumida en el tipo penal objeto de condena, razones por las que la sentencia de la instancia debería haber absuelto con todos sus pronunciamientos favorables al hoy apelante.
Lo cierto es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones por las que de antemano deben descartarse cualquier vulneración del artículo 24 de la Constitución.
Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la...
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