SAP Barcelona 388/2023, 30 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil) |
| Número de resolución | 388/2023 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120218202899
Recurso de apelación 411/2022 -1
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 705/2021
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Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012041122
Parte recurrente/Solicitante: Modesta
Procurador/a: Joana Mª Miquel Fageda
Abogado/a: Ricardo Martínez Lozano
Parte recurrida: Luis Andrés
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: EMMA PRAT PEREZ
SENTENCIA Nº 388/2023
Ilmos/Ilmas Magistrados/Magistradas:
M.ª dels Àngels Gomis Masqué Fernando Utrillas Carbonell
Estrella Radío Barciela María Pilar Ledesma Ibáñez
Barcelona, 30 de junio de 2023
Ponente : Estrella Radío Barciela
En fecha 11 de abril de 2022 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 705/2021 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Modesta contra la Sentencia de 14/02/2022 y en el que consta como parte apelada D. Luis Andrés .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Francisco Toll Musterós, Procurador de los tribunales, en nombre y representación de D. Luis Andrés, contra Dª. Modesta .
En consecuencia, CONDENO a Dª. Modesta, a dejar libre, vacua y expedita la finca sita en la CALLE000, NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona núm. NUM001, inscripción NUM002, tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, inscripción NUM006, reintegrando la posesión de la misma a la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento en la fecha que se señale, pudiéndose emplear para ello los apremios precisos, incluida la fuerza pública, si fueren necesarios. Conforme al art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el lanzamiento que pueda practicarse afectará a todas las personas que hayan compartido o compartan la utilización del inmueble con la persona demandada, tanto a la fecha de la demanda como a la del lanzamiento.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/06/2023.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Estrella Radío Barciela .
D. Luis Andrés interpone demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra Dª. Modesta, respecto de la finca sita en la CALLE000, nº NUM000, de Barcelona.
Expone, en síntesis, que es propietario de dicha vivienda según información registral que aporta, y que en junio de 2.005, la demandada inició una relación sentimental con el hijo del demandante, D. Celso, pasando en Octubre de 2006 a vivir con este en la vivienda, sin contraprestación alguna y sin tiempo determinado.
En 2007 la demandada y el Sr. Celso tuvieron un hijo. Desde Agosto de 2.020 están separados de facto, y desde el mes de mayo de 2.021 en virtud de resolución judicial, en la que se atribuye el uso en exclusiva de la vivienda a la demandada, obligando al hijo del actor a salir del domicilio.
Mediante burofax enviado el 8 de septiembre de 2.020 el actor le comunicó a la demandada su voluntad de recuperar la posesión de la vivienda, y pese a que esta recogió personalmente la notificación, ni contestó ni ha desalojado la finca.
Considera el actor que la demandada ocupa la vivienda con el hijo de la pareja, sin título que justifique la posesión, y en contra de la voluntad del actor, por lo que solicita se declare el desahucio por precario con imposición de costas a la parte demandada.
La demandada Dª. Modesta se opone a la demanda alegando, en síntesis:
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- Inadecuación de procedimiento por la existencia de un contrato de comodato cuya revocación no puede seguirse por los trámites del juicio de desahucio por precario, tratándose de una cuestión compleja que debe dirimirse por los trámites del procedimiento ordinario.
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- Existencia de un contrato de comodato a favor del hijo del demandante, la demandada y el hijo común, que no ha sido revocado, más allá de la atribución del uso establecido en los autos de Medidas Provisionales nº 147/2020 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 4 de Barcelona.
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- Concurrencia de "fiducia cum amico", correspondiendo la titularidad real de la vivienda al hijo del demandante, por lo que no existiría causa para acordar el desahucio por precario al quedar el uso de la vivienda familiar sometido a las obligaciones derivadas del procedimiento de familia. El demandante y su esposa son propietarios de otros inmuebles, motivo que hubiera permitido hacer donación a su hijo de la vivienda de autos,
de no haber sido por las continuas deudas en las que este se veía inmerso. Y el hijo del demandante, Sr. Celso lleva residiendo en la vivienda de autos desde, como mínimo, el año 1.999, y actuaba frente a terceros a título de dueño, en concreto frente a la Comunidad de Propietarios de la finca, y abonando asimismo los gastos por suministros.
Se celebró vista con la comparecencia en forma de ambas partes, en la que se examinó la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, que fue desestimada por el juzgador a quo, manifestando la parte demandada su decisión de no recurrir dicha resolución.
La sentencia de primera instancia estima la demanda y condena a la demandada a dejar la vivienda libre, vacua y expedita, reintegrando la posesión de la misma a la actora, con apercibimiento de lanzamiento, y con imposición de costas a la demandada. Fundamenta el Magistrado de primer grado su decisión estimatoria, en síntesis, en que (i) la información registral aportada acredita la titularidad dominical del demandante respecto de la vivienda litigiosa, adquirida por sucesión heredtaria; (ii) no se ha acreditado la existencia del pacto de fiducia cum amico alegado por la demandada; (iii) no se ha acreditado la existencia de una relación contractual de comodato entre el demandante y su hijo, ex pareja de la demandada, ni respecto a esta; y (iv) la relación de la demandada, en nombre propio, con el actor, es de mera precarista, sin que la atribución judicial del uso y disfrute de la vivienda a la demandada en sede de procedimiento de familia, impida al demandante titular de la finca, recuperar la plena posesión de esta.
Frente a dicha resolución se alza la demandada en base a los motivos que se enuncian del siguiente modo:
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- Incongruencia interna de la sentencia y hechos probados; error en la valoración de la prueba y doctrina aplicable respecto a la existencia de comodato.
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- Error en la valoración de la prueba en cuanto al uso de la vivienda a título gratuito.
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- Inexistente pronunciamiento sobre la tacha de la testigo Sra. Carla (ex art. 376 LEC); infracción procesal de la norma reguladora de la sentencia y la norma legal que rige los actos, de las garantías del proceso generadora de indefensión y de los derechos fundamentales reconocidos por el art. 24 CE (ex art. 469 LEC) . Causa de nulidad.
El demandante se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.
Razones de sistemática y de lógica imponen invertir el orden de resolución de los motivos alegados por la apelante, debiendo examinar en primer término el último de ellos en que se denuncia infracción procesal del art. 376 en relación con los arts. 377.1 y 3 de la LEC, generadora de indefensión al amparo del art. 24 CE, solicitando en el suplico del recurso la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan al momento en que dicha causa de nulidad se produjo.
En el desarrollo del motivo, alega la apelante, resumidamente, que la sentencia infringe los preceptos señalados, puesto que en la vista, la demandada formuló tacha de la testigo Dª. Carla, por ser hija del demandante y hermana del excompañero de la demandada, y el juzgador de instancia ha tomado por cierta la declaración de dicha testigo en cuanto a la inexistencia de contrato de comodato, sin justificar el criterio que sigue para la "aceptación" de la prueba. Aduce asimismo, que si bien la testigo admitió la relación de parentesco, indicó que no tenía interés en que ninguna de las partes ganara o perdiera el pleito, extremo que, dice la apelante, sin duda debe ser falso.
Pues bien, se hace preciso puntualizar, en primer término que, dado que el motivo de nulidad denunciado por la apelante se habría producido en la misma sentencia recurrida, ello nunca supondría la retroacción de las actuaciones al momento en que la causa de nulidad se habría producido, esto es, al momento de dictarse la sentencia de primera instancia, sino que, conforme establece el art. 465.3 LEC, " Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso ". Por tanto, tratándose de una defecto de la sentencia, la consecuencia de la infracción sería únicamente que este tribunal deba resolver sobre las...
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