SAP Barcelona 328/2023, 7 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 328/2023 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120208092290
Recurso de apelación 929/2022 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 379/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012092922
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012092922
Parte recurrente/Solicitante: Rodrigo
Procurador/a: Belen Gurruchaga Olave
Abogado/a: Mónica Bardají Pujadas
Parte recurrida: Zaira, MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Alba Lou Guillen
Abogado/a: SELENE FERNANDEZ PASCUAL
SENTENCIA Nº 328/2023
Magistrados/Magistradas:
Ilmo. D. Francisco Javier Pereda Gámez Ilma. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Ilma. Dª Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 7 de junio de 2023
Ponente : Myriam Sambola Cabrer
En fecha 28 de octubre de 2022 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 379/2020 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Belén Gurruchaga Olave, en nombre y representación de Rodrigo contra la Sentencia de fecha 21/05/2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Alba Lou Guillen, en nombre y representación de Zaira así como el MINISTERI FISCAL.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:"FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paula Vignes Izquierdo, en nombre y representación de Dª. Zaira contra D. Rodrigo, en situación de rebeldía procesal, declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por los litigantes el 21 de octubre de 2011, acordando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:
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- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.
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- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
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- Se atribuye en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad respecto de las hijas menores.
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- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores.
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- No cabe establecer régimen de visitas alguno, sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes sobre estos extremos cuando el padre se desplace a España o las hijas acudan a Trinidad y Tobago, lo que ha de hacerse igualmente extensible a los periodos vacacionales de verano, navidad y Semana Santa.
No obstante, el padre podrá continuar comunicándose con sus hijas en los mismos términos en que lo viene haciendo y cuantas veces quiera, siempre y cuando dichas comunicaciones no afecten al estudio y descanso de las menores.
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- Se establece a cargo del padre y a favor de las hijas menores de edad una pensión de alimentos de 3.000 euros al mes, cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en 12 mensualidades en la cuenta corriente que el padre designe a tal efecto, debiendo actualizarse anualmente con arreglo a la variaciones que experimente el IPC o indicador semejante.
Así mismo, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores tales como tratamientos odontológicos, oftalmológicos, intervenciones quirúrgicas, clases extraescolares, etc, siempre que no estén cubiertas por seguridad social o seguro médico privado equivalente. Dicha contribución deberá hacerse al 90% por el padre y al 10% por la madre.
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- Se atribuye a las hijas menores de edad y a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar.
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- Se establece a favor de la madre y a cargo del padre una pensión compensatoria de 500 euros al mes durante tres años que deberá abonarse en los mismos términos y condiciones que los fijados para la pensión de alimentos de las menores.
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- No cabe fijar pensión de alimentos alguna a favor de la madre.
Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/05/2023.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
Planteamiento del debate.
El 21 de mayo de 2021 el Juzgado núm. 7 de Rubí ha dictado sentencia de divorcio que ha dispuesto el ejercicio exclusivo de la potestad parental, la guarda materna sin régimen de relación pautado del padre con las hijas,
una pensión filial de 3.000 euros con abono de los gastos extraordinarios 90% el padre y 10% la madre y una pensión compensatoria para la esposa de 500 euros durante tres años.
El Sr. Rodrigo rebelde en la instancia se persona y comparece tras el dictado de la sentencia y recurre en apelación. Promueve en primer lugar nulidad de actuaciones y expone que cuando fue notificado de la demanda y emplazado residía en Trinidad Tobago y también cuando fue declarado en situación de rebeldía procesal y a fecha de la vista, 19 de mayo de 2021 y al tiempo de la publicación de la sentencia, 19 de julio de 2021. Indica que tuvo conocimiento de la sentencia el 29 de julio de 2021 cuando compareció personalmente en la oficina judicial y le fue entregada personalmente copia de la sentencia. Considera que se le ha producido una vulneración de sus derechos y en concreto del derecho de defensa pues se le comunicó el Decreto de admisión de la demanda de divorcio por correo certificado en DIRECCION000, PASAJE000 NUM000 cuando era conocido por manifestación de la parte actora en su escrito de demanda que estaba domiciliado en TRINIDAD TOBAGO por motivos laborales y desde el 11 de enero de 2020 y en el citado domicilio de DIRECCION000 no vive nadie conocido del demandado. Añade que por el cierre de fronteras no pudo volar a España sino hasta el 22 de julio de 2021. Pide se declare la nulidad de lo actuado y se retrotraigan las actuaciones al momento de notificación del Decreto de admisión de la demanda de divorcio y se le dé el emplazamiento para contestar a la demanda.
Subsidiariamente muestra su disconformidad con todos los pronunciamientos de la sentencia. Y denuncia la infracción del art. 24 CE con vulneración del art. 10.A del Convenio de la Haya de 1965 así como la infracción de los arts. 236-10, 237- 9, 233-14 a 233-19 y 233-20.2 CCC.
Por todo ello pide se atribuya el ejercicio conjunto de la potestad parental, se fije un régimen de visitas que detalla consistente en: en periodo lectivo un día intersemanal, el miércoles, de la salida del colegio o en su defecto desde las 17 h hasta las 20.30 h. que serán devueltas al domicilio materno, fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio o en su defecto las 17 h hasta el lunes a la entrada del colegio o en su defecto las 10 h. Vacaciones de verano comprensivas de julio de agosto, Navidad y Semana Santa por mitades en la forma que detalla. Se fije una pensión de alimentos que no exceda de 1.000 euros mensuales, es decir, 500 euros por menor y no se fije prestación compensatoria alguna.
La Sra. Zaira se opone.
Sobre la nulidad de actuaciones.
Conforme al art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, añadiendo el art. 240 de la misma Ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.
El Tribunal Constitucional en sentencia de 21-7-2014 ( ROJ: STC 131/2014 - ECLI:ES:TC:2014:131) ha declarado que "el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico-procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial; sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. La falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser, o puede ser, parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión; lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; y 128/2000, de 16 de mayo)"
El mismo Tribunal en sentencia de 7-9-2015 ha mantenido "la preeminencia del emplazamiento...
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