SAP Málaga 68/2023, 24 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Enero 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 68/2023 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 68/2023
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
Doña Soledad Jurado Rodriguez.
MAGISTRADOS:
D.Luis Shaw Morcillo.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Málaga, a 24 de enero de 2023.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 639/22, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga, juicio ordinario 1729/15, de una como apelante D. Luis Alberto . representado por el/la procurador Sr/Sra. Trevilla y defendida por el/ la letrado/a Sr./Sra. García Estevez, frente a BANCO SABADELL S.A., representados por el/la procurador Sr./Sra. Torres y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Jiménez Portero, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido usura y condiciones generales.
Por sentencia de fecha 18 de enero de 2022 dictada en el juicio ordinario 1729/15 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª inmaculada Trevilla Vives en representación de D. Luis Alberto contra la entidad BANCO SABADELL SA ; absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Las costas se imponen a la actora.
Por la reseñada parte se ha presentado recurso de apelación basado en error en la valoración de la prueba.
Dado traslado a la contraria se ha presentado oposición a la apelación.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
El recurso interpuesto parte de una persona física que es hipotecante no deudor en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de agosto de 2020. El préstamo está concedido a una persona jurídica actuando como representante de la misma el hipotecante no deudor. Es decir existe una vinculación empresarial entre todos ellos y el destino del préstamo es empresarial y no personal.
Por otro lado se acumulan dos acciones incompatibles en cuanto a los pronunciamientos y no se estructuran de forma alternativa o subsidiara o eventual ( ATS, Civil sección 1 del 12 de julio de 2022 ( ROJ: ATS 11098/2022
- ECLI:ES:TS:2022:11098A )sino conjuntas en su petición. No será el momento de plantearnos la competencia para dicha acumulación del juzgado de lo mercantil dado que en cualquier caso es estas Sección la que debiera resolver. Sin embargo conviene decir que no es posible solicitar la nulidad del préstamo el restablecimiento de la situación al momento anterior y junto a ello que se devuelvan cantidades pagadas pues la primera conlleva la segunda.
Desde lo anterior y sin perjuicio de la necesidad de aclarar la diferencia, que haremos a continuación, entre una y otra acciones, el recurrente dedica un apartado primero alegando error en la valoración de la prueba ( titulado con el siguiente: no solo practicada tanto en fase de audiencia previa y juicio, sino también en nuestro escrito de demanda y contestación).Al margen de resultar incomprensible la referencia, hemos de ir a los argumentos allí vertidos y en ellos se recoge una referencia a la Sentencia de 11 de marzo de 2020 y otra de 25 de enero de 2019 ( del Tribunal Supremo) donde enumera otras sobre la usura, pero sin referencia alguna a esas pruebas que dice se han valorado incorrectamente, sino finalizando con una pretensión que nos lleva a la segunda de las alegaciones.
En la segunda se recoge que " el juzgador obvia, en perjuicio de esta parte, el contenido de la contestación a la demanda del banco Sabadell, de fecha de 9 de mayo de 2016", citando el incumplimiento de la doctrina de los actos propios. Se refiere a que se remite a la oferta vinculante para la información dada pero no la aporta, algo que nada tendría que ver con el régimen usurario alegado y poco, como veremos en la relación entre profesionales conforme al Tribunal Supremo. Es decir la parte trata dicho aspecto desde el punto de vistas del consumidor cuando en realidad se le ha negado esta condición en la sentencia y tampoco se pretende, en el recurso,desvirtuar este apartado.
En la tercera de sus alegaciones nos dice que hay una falta de información pre-contractual del clausulado, tanto de la cláusula suelo como de otras reclamadas en la demanda, que fueron impuesta de forma sorpresiva, sin información ni conocimiento previo y, tampoco, en el momento de la firma de la escritura hipotecaria. Nuevamente la parte recurrente habla desde el punto de vista del consumidor.
En la cuarta de las alegaciones señala el recurrente la indebida aplicación de la jurisprudencia al caso de autos y por ello se centra en la predisposición de las cláusulas ( en concreto se refiere a la cláusula suelo) también como si fuera consumidor y citando jurisprudencia sobre consumidores.
Es en la quinta de las alegaciones cuando hace referencia a la buena fe del banco, pero lo hace en relación a la cláusula suelo, resaltando que no se recoge dicha cláusula en la enumeración de las cláusulas financieras y que sin embargo está escondida dentro del clausulado. Para dicho análisis no solo cita indiscriminadamente obligaciones del banco sino que termina entendiendo que hay falta de lealtad por defecto de información, es decir remitiéndolo nuevamente a la transparencia.
En la sexta de las alegaciones del recurso de apelación recoge la falta de entrega de la oferta vinculante.
En la séptima habla de clausula redactada clara pero de falta de transparencia material aplicando doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre consumidores.
En la octava habla de la ley de condiciones generales como título y nuevamente inadecuada aplicación de la jurisprudencia hablando de condiciones leoninas que ni siquiera cita.
En la novena se refiere nuevamente al consumidor en cuanto a control de incorporación.
En la décima se refiere al artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de la usura sin más determinación que recoge en su título que la sentencia no ha establecido valoración alguna, o lo hace erróneamente, de las circunstancias del caso.
En la décima primera habla nuevamente de la jurisprudencia pero esta vez de la ley de la usura en relación a la crisis económica mundial y de condiciones impuestas en un contrato entre comerciantes.
Posteriormente a ello y en relación al hecho segundo, que así lo titula, recoge una serie de valoraciones sobre pactos nulos y abusivos de difícil resumen y comprensión dado que no tienen relación con prueba sino con alegaciones de la propia demanda. Termina este alegato con afirmaciones sobre distribución de carga probatoria.
En otros subapartados posteriores ( página 47 de 60) habla de situación de angustia al momento de la firma del contrato en relación a la ley Azcárate y condiciones leoninas.
En la decimocuarta alegación se refiere a la " alegación segunda" indicando que el juzgador obvia el contenido de la contestación a la demanda, relacionándolo con el artículo 7.1 del código civil, la buena fe y los actos propios pero que en realidad termina hablando de la confianza cliente-banco.
En la decimoquinta habla de vulneración de la tutela judicial efectiva enumerando todo lo que anteriormente ha querido reflejar con los títulos de los exponendos.
Y no finaliza en el anterior sino que realiza una suerte de conclusión, con introducción de alguna página notarial del préstamo de difícil lectura, para concluir hablando de la facilidad probatoria y flexibilidad de la misma.
Es evidente que es imposible una resolución individualizada de los motivos en tanto mezcla, en unos y otros, siempre los mismos argumentos que se centran en considerar que el préstamo es leonino y que lo es por las cláusulas insertas en el mismo, que en realidad lo centra en la denominada cláusula suelo. Aunque haremos ahora una valoración probatoria conjunta ya por ello debemos partir de que no se ejercitan dos acciones sino una sola que se confunde por el recurrente. De hecho si nos vamos a la demanda presentada la parte alude, cuando se refiere a la competencia, al artículo 86 ter, 2 d) LOPJ en cuanto a acciones relativas a condiciones generales de la contratación y Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación . Es por ahí por donde se presenta ante el juzgado de lo mercantil. Que posteriormente en el fondo del asunto se remite a la Ley 23 de julio de 1908 de Usura ( Ley Azcárate), nada tiene que ver con la acción que se pretende, aunque finalmente termine solicitando una nulidad plena del contrato que solo puede venir por esta y no por las condiciones generales de la contratación. A lo largo de ese fondo del asunto se cita una y otra vez no la normativa referida a empresarios o relaciones entre empresarios sino la referida a consumidores, incluso con cita de la Ley General de Consumidores y usuarios ( art. 83) a la que se remite no solo en esa ocasión sino en otras muchas.
Por si no bastara para ello las pretensiones de la parte no son solo las de nulidad del préstamo hipotecario firmado que sería la consecuencia lógica de la nulidad del préstamo con devolución completa de las cantidades recibidas ( menos las pagadas) por el citado préstamo, sino que se añade la reposición del inmueble y su devolución al estado inicial como si ( desconocemos esa situación) el inmueble ya no estuviera en posesión del hipotecante.
Con todo ese conjunto ya...
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