SAP Santa Cruz de Tenerife 151/2023, 8 de Junio de 2023
| Ponente | ESTHER NEREIDA GARCIA AFONSO |
| ECLI | ECLI:ES:APTF:2023:390 |
| Número de Recurso | 377/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Sentencia delito |
| Número de Resolución | 151/2023 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
? SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000377/2023
NIG: 3801741220170003533
Resolución:Sentencia 000151/2023
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000139/2022-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Ismael ; Abogado: Candido Conde-Pumpido Varela; Procurador: Francisca Adan Diaz
Apelante: Jesús ; Abogado: Eva Maria Rodriguez Acosta; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena
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SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de junio de 2023.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 377/2023 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 139 2022, habiendo sido partes, como apelantes/apelados D. Jesús
, representado por el Procurador de los Tribunales D. LEOPOLDO PASTOR LLARENA y defendido por la Letrada
DOÑA EVA RODRÍGUEZ ACOSTA, y D. Ismael representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GUAYARMINA MARÍA DE LA HOZ HERNÁNDEZ, y en defensa de la acción pública y el interés general el MINISTERIO FISCAL y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala .
Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 25/10/2022 aclarada mediante auto de fecha31/10/2022, cuyo fallo es del tenor siguiente:
Debo absolver y absuelvo a Jesús del delito de estafa que venía siendo acusado.
Debo condenar y condeno a Jesús como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 253 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del CP,imponiéndole la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:
"ÚNICO.- Se considera probado y así se declara en fecha no determinada del año 2017, el acusado Jesús, mayor de edad, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, con ánimo falsario y el propósito de lucrarse ilícitamente, le propuso a Ismael la puesta en marcha de un negocio consistente en que el acusado enviaría pescado a Tenerife y Ismael buscaría compradores locales para dicha mercancía, percibiendo, por dicha labor de mediación, un 15% de las ganancias obtenidas. En el marco de esta relación comercial, el acusado, anunció a Ismael el inminente envío de un cargamento de pescado y le hizo llegar, por correo electrónico, un documento con apariencia de factura (nº NUM001, de fecha 5 de Agosto de 2016), y se exigía del comprador un prepago del 30% del valor de la mercancía antes del embarque (25.020,53 euros), debiendo abonarse el 70% restante 25 días después de la entrega en destino, previéndose, además, que los pagos se realizaran mediante transferencia a la cuenta personal del acusado, cuyo número se consignaba. Precisamente en cumplimiento de estas condiciones, Ismael, como representante de la entidad OXILA RESTARURANT SL, el día 11 de Agosto de 2016, realizó una transferencia por importe de 25.020,53 euros a la cuenta que se le había indicado en la factura que le fue enviada, en concepto de prepago factura nº NUM001, pero, sin embargo, el acusado incorporó ilegítimamente a su propio patrimonio el dinero que le fue transferido, pues nunca envió mercancía alguna, ni devolvió aquella cantidad al transferente. "
Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación por la defensa del encausado y la acusación particular. Admitido a trámite dichos recursos y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos de los recursos, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación de los recursos interpuestos y cada uno de los apelantes impugnó el recurso formulad de contrario, y se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.
Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm.377/2022, se designó como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala, Doña Esther Nereida García Afonso, y tras deliberación, votación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS.- ÚNICO- No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada por los motivos que se expondrán .
La representación procesal del encausado Jesús y de la acusación particular personada en nombre de Ismael recurren la sentencia de fecha 25/10/2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en su PA. Nº 139 /2022, por la que se le condenó como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 y 249 del C.P., concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del ar. 21.6 del C.P., a la pena de prisión de 8 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Ismael, administrador de Oxila Restaurante S.L. en la cantidad de 25.020, 53 euros con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC.
El motivo de impugnación sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la infracción de ley por indebida inaplicación del art. 248 del C.P. exponiendo que la calificación jurídica adoptada por la juzgadora a quo de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no es acertada, siendo subsumibles dichos hechos en el delito de estafa del art. 248 del C.P. al concurrir los elementos objetivo y subjetivos de dicho tipo penal . Por todo ello se solicita la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se condene al encausado por un delito de estafa del art. 248 del C.P.
De otra parte, el recurso de apelación interpuesto por la defensa del encausado en esta causa, se fundamenta en el motivo de impugnación relativo al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, sosteniendo que no existe prueba de cargo suficientes para dictar sentencia condenatoria . La parte apelante alega que no ha quedado probado en el presente procedimiento que el encausado haya actuado con ánimo falsario y el propósito de lucrarse ilícitamente, ni que haya incorporado a su patrimonio ilegítimamente el dinero que le fue transferido por el denunciante (25.0520,53 euros), tampoco que no haya enviado nunca la mercancía adquirida por el denunciante. Lo que si ha resultado probado, según refiere la parte apelante, es que las operaciones comerciales no llegaron a buen puerto y que el importe ingresado a favor del encausado no fue devuelto al denunciante, debiendo dirimirse la cuestión ante la jurisdicción civil. Y se solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se absuelva al encausado del delito de apropiación indebida por el que resultó condenado
A la vista de los motivos de impugnación en los que se fundamentan sendos recursos de apelación, no se procederá a un análisis individualizado de los mismos sino que se resolverán de forma conjunta por las razones que se expondrán a continuación.
1.Los recursos de apelación que ahora se resuelven obligan a analizar los hechos declarados probados en la sentencia apelada .
Dicha sentencia declara probado que "en fecha no determinada del año 2017, el acusado Jesús, mayor de edad, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, con ánimo falsario y el propósito de lucrarse ilícitamente, le propuso a Ismael la puesta en marcha de un negocio consistente en que el acusado enviaría pescado a Tenerife y Ismael buscaría compradores locales para dicha mercancía, percibiendo, por dicha labor de mediación, un 15% de las ganancias obtenidas. En el marco de esta relación comercial, el acusado, anunció a Ismael el inminente envío de un cargamento de pescado y le hizo llegar, por correo electrónico, un documento con apariencia de factura (nº NUM001, de fecha 5 de Agosto de 2016), y se exigía del comprador un prepago del 30% del valor de la mercancía antes del embarque...
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