SAP Jaén 589/2023, 22 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 589/2023 |
SENTENCIA Nº 589
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. BLAS REGIDOR MARTÍNEZ
D. JUAN CARLOS MERENCIANO AGUIRRE
En la ciudad de Jaén,a veintidós de junio de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos sobre Guardia/ Custodia/Alimentos Menores seguidos en primera instancia con el nº 141 del año 2022, por el Juzgado de Violencia Contra la Mujer, rollo de apelación de esta Audiencia nº 589 del año 2.023, a instancia de Dª María Angeles, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén Romero Iglesias, y defendido por el Letrado D. Ángel Morales Fuentes ; contra D. Pelayo, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina, y defendido por el Letrado D. María Gutiérrez Cardona.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia sobre la mujer con fecha 14 de marzo de 2023.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª María Angeles, representada por el Procurador Sra. ANA BELEN ROMERO IGLESIAS, contra D. Pelayo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. FRANCISCO RAMON PERALES MEDINA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:
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- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor Apolonia, así como el ejercicio en exclusiva de la patria potestad a fin de facilitar a la madre la asunción de cuestiones básicas, como la matricula escolar, gestión de ayudas sociales,
cuestiones médicas, para que la progenitora pueda llevar a cabo determinadas gestiones o tramites en que resulte necesario el consentimiento paterno.
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- No se establece ningún régimen de visitas, estancias y comunicación del padre con la menor Apolonia .
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- Se fija una pensión alimenticia en la cantidad mínima vital de 150 euros
mensuales en favor de la hija y a cargo del padre, que se abonará por
mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.
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No hay pronunciamiento sobre las cosas procesales, por lo que cada uno pagará sus costas y las comunes por mitad."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia Contra la Mujer de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21/6/23 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS MERENCIANO AGUIRRE.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los que a continuación expondremos.
Contra la sentencia de instancia por la que se adoptan las medidas paterno filiares respecto de la menor hija de los litigantes, Apolonia, en relación a la atribución a María Angeles de la guarda y custodia de la menor y al no establecimiento de ningún régimen de visitas en favor del padre Pelayo como progenitor no custodio, se alza la representación procesal de este último en apelación, impugnando tanto la atribución de la guarda y custodia a la madre como la ausencia de régimen de visitas alguno para el padre, denunciando, aún sin hacerlo de modo explícito, la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del principio general de la salvaguarda del superior interés del menor, argumentando que del resultado de la misma y fundamentalmente del informe obrante en las actuaciones de valoración psicosocial de la menor en cuestión remitidos por TAXO valoración, se extrae como conclusión la conveniencia de que la menor permanezca bajo la guarda y custodia de su padre, y en su defecto, que en todo caso se fije un régimen de visitas aduciendo que a pesar de la condena penal que le ha sido impuesta al apelante, a su juicio ello no impide el establecimiento de dicho régimen de visitas. El Ministerio Fiscal insta la confirmación de la sentencia.
En el escrito de recurso, el apelante bajo la rúbrica de preliminar sobre los motivos de denegación de las pruebas solicitadas, como cuestión previa, la celebración de la vista, manifiesta su discrepancia para con la resolución adoptada por la juzgadora a quo que consideró precluído el momento para la solicitud de pruebas.
Para resolver esta cuestión tenemos que acudir a la diligencia de ordenación de fecha de 21 de febrero de 2023, que declara al señor Pelayo en situación de rebeldía procesal, así como acuerda citar a las partes para vista, señalando a tal efecto el día 8 de marzo de 2023, a las 10:15 de la mañana, advirtiendo de que las partes deberán de comparecer a la vista con las pruebas de que intenten valerse, y qué a tal efecto, deberán de indicar dentro de los tres días siguientes a la recepción de la citación, que personas han de ser citadas por el tribunal para que asistan a la vista, bien como testigos o peritos, o como conocedores de los hechos, sobre los que tendría que declarar, facilitando la parte los datos y circunstancias precisas para llevar, a efecto la citación. Con posterioridad consta que con fecha 24 de febrero de 2023, el procurador Sr. Perales Medina se persona en nombre y representación del demandado, manifestando igualmente que la dirección letrada firmante de dicho escrito asumirá la defensa del señor Pelayo, interesando se entiendan con dicha representación la sucesivas diligencias y notificaciones. Solicitando se remita copia de la actuaciones obrantes en autos hasta la fecha mediante vía Lexnet. Pues bien pese a acordarse la personación el traslado solicitado mediante providencia de la magistrada de fecha 1 de marzo de 2023, en el que se acuerda tener por designada a la letrada, señora Cardona, y al procurador señor Perales Medina para la defensa y representación del demandado Pelayo, se requiere para que, previo a la vista señalada para el próximo día 8 de marzo de 23, verifique el apoderamiento apud acta, así como que se le dé traslado a dicha representación procesal de la demanda, formulada de contrario, así como la notificación de la diligencia de ordenación, declarando en rebeldía procesal al citado
señor Pelayo y el señalamiento de la vista, con lo cual, en ese momento tuvo exacto conocimiento de la perentoriedad de acudir al acto de la vista, con los medios de prueba que estimase por conveniente, así como la de señalar a la persona o personas/peritos que entendía deberían de ser citados a la vista para intervención en calidad de testigos o de peritos, no verificándolo, por lo que concurre la preclusión para esta parte de la facultad de solicitar prueba, que es lo que la jueza de instancia declaró en el acto de la vista. No fue recurrida la diligencia de ordenación de 21-2-2023, por lo que ganó firmeza. Se desestima este preliminar.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución habremos de atender a lo dispuesto en el artículo 92 del CC, muy especialmente en su apartado 7 cuando dice que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios, fundados en violencia doméstica"
En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.
Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del...
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