STSJ Galicia 311/2023, 7 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 311/2023 |
| Fecha | 07 Julio 2023 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00311/2023
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento ordinario 4159.2022
S E N T E N C I A
ILMOS. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D.JULIO-CÉSAR DÍAZ CASALES
D.ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a 7 de julio de 2023
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004159/2022 entre partes, como recurrente Don Pedro, representado por el Procurador Don Diego Ramos Rodríguez y asistido del Letrado Don Javier Roldan de Llano y como parte demandada Tesorería General de la Seguridad Social representada y asistida por el/la Abogado/a de la Administración de la Seguridad Social sobre alta de oficio.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo por Don Pedro, representado por el Procurador Don Diego Ramos Rodríguez y asistido del Letrado Don Javier Roldan de Llano contra:
La Resolución de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General y de la Seguridad Social, de la misma fecha, por la que se desestima el recurso de alzada interesado por el Sr. Pedro que tenía como objeto impugnar la decisión de la TGSS de proceder al alta del Sr. Pedro en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y que se notificó a medio de Oficio de 14 de febrero de 2022.
Se presentó demanda, tras haber recibido el expediente administrativo, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que en síntesis consisten en: Esta parte considera que el fondo del asunto debe tener dos derivadas. Los aspectos formales (defectos a decir de esta parte) que vician el procedimiento con la consecuente nulidad y, por otro lado, aquellas cuestiones que afectan al fondo del asunto y son las relativas a los concretos motivos por los que la TGSS decidió el alta en el RETA
del Sr. Pedro . Se denuncia en este momento, el hecho de que, en la fase administrativa del procedimiento, conculcó, de forma frontal, el principio de contradicción que debe regir cualquier procedimiento administrativo en el que, siendo una resolución desfavorable para el administrado (Sr. Pedro ), se debería haber cursado el oportuno trámite de audiencia, obviado por la TGSS en claro perjuicio de la posición del ahora Recurrente. En la misma línea de lo señalado en las alegaciones previas, conviene dejar sentado que la propia Resolución de la TGSS hace referencia a la existencia de una serie de información previa. De hecho, se llega a señalar, de modo expreso, " Como consecuencia de los datos obrantes en esta Dirección Provincial ". Esta afirmación, por su parte, no se anuda con ninguna prueba que ayude a justificar la posición de Don Pedro en Despacho Osorio, el desarrollo de funciones de gerencia y/o administración o, incluso y como ya se ha señalado, su participación en el capital social de la citada entidad. Lo señalado en las alegaciones previas debe anudarse con el hecho de que el Oficio no justifica, lo más mínimo, la decisión del alta en el RETA del Recurrente. De cuanto se ha señalado hasta este momento, se desprende que la actuación de la TGSS (a través del Oficio notificado) adolece de diversos defectos formales y de carencias que generan un escenario de inseguridad jurídica pleno que perjudica seriamente los intereses del Sr. Pedro . Esta parte considera no solamente que no resulta de aplicación la previsión del artículo 305.2 del TRLGSS (en los términos que más delante se dirán y justificarán) sino que estamos en presencia de una de las exclusiones a las que alude el artículo 306 del TRLGSS. De lo narrado hasta este momento es fácil concluir que la Inspección obvia dos datos relevantes, es decir, el carácter patrimonial de SC y, además, que SC estuvo sin actividad (con carácter previo a su liquidación) desde el pasado 28 de febrero de 2017. Por tanto, el periodo que se liquida es un periodo en el que SC no tuvo actividad alguna. De hecho, se aporta, como documento número 3, la copia de la baja censal a los efectos de acreditar este extremo. En esa misma fecha es el momento en el que, además, D. Pedro causó la baja en el RETA, tal y como recoge la Inspección en su Informe. Parece lógico lo señalado respecto de lo innecesario de constar de alta en el RETA cuando la sociedad no tiene actividad alguna, no hay función alguna que desarrollar en la misma que, en su caso, puede necesitar del alta, de su socio y administrador, en el RETA. Como dato relevante (de nuevo, perfectamente aplicable a la situación del Sr. Pedro ) se debe traer a colación el contenido de la última resolución a la que se ha hecho referencia (del TSJ de Madrid) que anuda la justificación de la inacción de la Compañía (en este caso, sería de SC) con el hecho de que el Recurrente (quien discute la necesidad de constar en el RETA) figure en el régimen general en otra entidad distinta. Esto se debe poner en relación con el alta del Sr. Pedro en Infoempresa Consultores, S.L. según se desprende de su contrato de trabajo que se acompaña como documento número 4. De lo señalado se infiere que, ya sea por la actividad que ejercía SC (patrimonial), o, en su caso, por la inactividad a la que se vio abocada tras la transmisión de las participaciones de Despacho Osorio, es más que evidente que no concurre motivo alguno para que D. Pedro conste de alta en el RETA. Se debe traer a colación todo lo señalado, en la alegación previa, respecto del actuación de la Inspección que, indebidamente, asimila ser administrador y socio con la existencia de un control efectivo de la Compañía. Nada más lejos de la realidad. En este caso, también resulta que la Inspección hace uso (indebido) de este silogismo, es decir, D. Pedro figura como socio (en el capital de Standard) y es administrador de la misma motivo por el que tiene, a todos los efectos y para la Inspección, el control efectivo. Esta situación motivaría (por si sola y para la Inspección) el alta en el RETA de D. Pedro . Esta parte considera que procede, en este momento, un análisis de las condiciones que se exigen, por la normativa aplicable, en orden a que proceda el alta en el RETA de los administradores sociales para, en un momento posterior, justificar si los mismos resultan de aplicación a la situación del Sr. Pedro en la mercantil Despacho Osorio. El "control efectivo" se revela, de la dicción de la norma, como un elemento relevante para aplicar el alta en el RETA en los términos que se contienen en el Oficio a los administradores y socios de Sociedades de Capital. Por otra parte, el "control efectivo" no se ha configurado como una suerte de "cheque en blanco" en el que cualquier socio que ostente una parte significativa del capital deba estar de alta en el RETA. La jurisprudencia (como se verá) exige un "plus". Es en este punto en el que debemos recordar que el Oficio de la TGSS refiere que D. Pedro es Socio de Despacho Osorio. Es decir, que sería (en palabras de la TGSS) esta condición de socio la que permitiría anudar la necesidad de que D. Pedro estuviera de alta en el RETA. En este punto, se debe traer a colación, como documento número 6 de este escrito, la escritura de constitución de Despacho Osorio en la que concurre, como socio fundador, la entidad Standard Capital, S.L.U. y doña Zulima, ésta última asumiendo una parte reducida del capital social. D. Pedro no es socio de Despacho Osorio y, por tanto, la información que se ofrece en el oficio es incorrecta. Cualquier participación social en Despacho Osorio no lo es a título personal de Don Pedro
. Como se ha tenido la oportunidad de señalar, el "Control Efectivo" no puede tratarse de una afirmación que lleve, de manera indefectible, al alta en el RETA del Socio o el Administrador de manera automática. La norma permite que exista una prueba contradictoria respecto de este concreto particular y que se discuta si D. Pedro (en este caso) es quien desarrolla las funciones de Dirección y Gerencia de Despacho Osorio. Don Pedro es trabajador por cuenta ajena de la sociedad Infoempresa Consultores, S.L. y desarrolla en las mismas funciones de asesor fiscal. El horario que tiene pautado en su contrato de trabajo (se aportó como documento número 4 el mismo) es el normal de una asesoría: 9 a 14, 16 a 19. No consta que D. Pedro haya mantenido relación alguna con las administraciones ya que el despacho tiene esta gestión encomendada a Intergestión Asesoría,
entidad encargada de la gestión de cualquier trámite del Despacho. Por último, se ha de señalar de qué forma Don Pedro no ha percibido ninguna retribución (Salario/nómina) de la Compañía, tampoco dividendos (no es socio de la misma) con la idea de remunerar su actividad de gerencia o administración. No existen facturas emitidas por éste o nóminas percibidas que vengan a ratificar la posición remunerada del socio.
Termino por suplicar que dicte Sentencia en virtud de la cual se deje sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General y de la Seguridad Social, de 02.06.2022, por la que se desestima el recurso de alzada interesado por el Sr. Pedro en el seno del expediente incoado por la TGSS (a través del Oficio de 10 de febrero de 2022) por el que se pretende el alta en el RETA de Don Pedro por su consideración de socio de la entidad Despacho Osorio, S.L. con acogimiento de los motivos que se exponen en este escrito, y todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada en estas actuaciones.
La demandada contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno respecto a la fundamentación efectuada por la parte recurrente oponiéndose a la demanda presentada en concreto: " El día anterior, el 10 de marzo de 2022, al recurrente le es...
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