SAP Santa Cruz de Tenerife 111/2023, 8 de Mayo de 2023
| Ponente | ESTHER NEREIDA GARCIA AFONSO |
| ECLI | ECLI:ES:APTF:2023:371 |
| Número de Recurso | 64/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 111/2023 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
? SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EST
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000064/2022
NIG: 3802041220210001980
Resolución:Sentencia 000111/2023
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000708/2021-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Perjudicado: Marcelina
Procesado: Juan Ignacio ; Abogado: Victor Manuel Martin Alvarez; Procurador: Rita Rodriguez Dorta
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SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO
Magistrados
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
D./Dª. MARÍA TERESA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de mayo de 2023.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Sumario nº 64 /2022 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güimar por un presunto delito de Abuso Sexual a menor de 16 años con acceso carnal, en la que han intervenido como partes, el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, en calidad de procesados D. Juan Ignacio
, mayor de edad y provisto de DNI. Nº NUM000, y representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA RITA RODRÍGUEZ DORTA y bajo la dirección letrada de D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN ÁLVAREZ, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación, de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del juicio oral los días 17 y 18 de abril de 2023, fechas en las que se celebró la vista en esta Audiencia Provincial practicándose la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en el acta reproducida por los medios audiovisuales legalmente previstos .
El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones en el juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal del art. 183.1, 3 y 4 letras a) y d) del C.P. vigente en la fecha de los hechos, que se corresponde con el delito de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 3 inciso primero y 4 letras c) y e) del C.P. en la redacción dada por la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre actualmente vigente, del que es responsable en concepto de autor el procesado con arreglo a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de las siguientes penas:12 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y procede imponer conforme al artículo 57 por tiempo de DIEZ AÑOS, de las siguientes prohibiciones:
-Comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, a Marcelina .
-Acercarse a distancia inferior a 500 metros a Marcelina, su domicilio o lugar donde se haye.
Y conforme al artículo 192, la medida de libertad vigilada de OCHO AÑOS desde que se produzca el cumplimiento de la pena privativa de libertad.
Responsabilidad civil: el procesado indemnizará a Marcelina, en la persona de quien sea su tutor legal hasta alcanzar la mayoría de edad, en la cantidad de 20.000 euros, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el mismo trámite la defensa del procesado interesó la libre absolución de su defendido .
Y tras los respectivos informes y concedida la última palabra al procesado quedaron las actuaciones vistas para sentencia.
HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que :
I .- El procesado, Juan Ignacio, mayor de edad, nacido el NUM001 /1975, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2020 y el mes de septiembre de 2021 residía en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002, DIRECCION000 que compartía con su pareja sentimental Clara y con la hija de ésta, Marcelina, menor de edad en cuanto nacida en fecha de NUM003 de 2007, y ejercía de figura paterna en relación a la menor que presentaba una capacidad DIRECCION006, habiendo sido objeto de seguimiento y tratamiento psiquiátrico desde los cuatro años de edad. Sin que conste acreditado que durante el periodo de convivencia y reiteradamente, el procesado aprovechara los momentos en los que la menor estaba a su cargo en el domicilio familiar para, prevaliéndose de que su discapacidad y de la posición que el procesado ostentaba como figura paterna respecto de la menor, realizar actos de naturaleza sexual con ésta, tales como frotarse una vez desnudos, besarla, tocarle y chuparle los pechos y la vagina y pedirle a la menor que se masturbara al tiempo que masturbaba al procesado eyaculando en su presencia, o introducir su pene en la boca de la menor .
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La menor Marcelina presenta sintomatología ansiosa relevante que aconseja que siga terapia psicológica, sin embargo no pueda determinarse que fuera consecuencia de los hechos denunciados al existir múltiples circunstancias que le han podido afectar a nivel emocional como pudieran ser los problemas asociados a la limitación del DIRECCION006 y DIRECCION005 diagnosticados, la mala relación o falta de entendimiento con su madre, los conflictos generados entre ésta y su abuela por la crianza de la menor.
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-Los hechos fueron denunciados por la menor acompañada de su abuela materna Macarena en sede policial el 21 de octubre de 2021 .
Los hechos que se declaran probados al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, no son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal previsto y penado en el art. 183 apartados 1, 3 y 4 a) y d) del C.P vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, que se corresponde con el delito de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181. 1, 3 inciso primero y 4 c) y e) del C.P. en la redacción dada por la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre actualmente vigente, por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, al no resultar acreditada la concurrencia de los elementos del tipo penal.
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En primer lugar, hemos de señalar en relación al marco legal en el que nos encontramos que tal precepto se encuentra dentro del Título VIII, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales".
Resulta indudable la gravedad de este tipo de delitos, pues mediante esta clase de conductas, no solo se lesiona la indemnidad sexual del menor de edad, entendido de una forma a no verse involucrado en un acto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también al desarrollo y formación de su personalidad y sexualidad. La reforma del Código Penal de 1/2.015, elevó a la edad de 16 años, a partir de la cual el menor puede consentir cualquier tipo de relación sexual. Los abusos sexuales básicos se contemplan en el apartado primero del citado artículo. Por actos de carácter sexual, se entienden todos aquellos que permitan su consideración como tales, tocamientos, contactos corporales, etc. El concepto de indemnidad sexual de los menores lo define la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado y como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida, así lo define también la Jurisprudencia entre otras en la STS 54/2016 . Si se atiende a un concepto gramatical del término, en el que se define indemnidad como estado o situación del que está libre de daño o perjuicio, se debe castigar cualquier comportamiento que cause un daño o perjuicio sexual a la víctima. Este estado de indemnidad sexual en el que, a priori, se encuentra todo ser humano se corresponde con la necesidad de que se mantenga así durante todas las etapas de su vida. Se trata de tutelar el derecho a que no haya intromisión alguna en la sexualidad de las personas que pueda alterar su desarrollo normal, sobre todo en el caso de los menores e incapaces. Este acto debe contener dos requisitos: El objetivo, en virtud del cual debe haber un contacto corporal o tocamiento impúdico entre el autor del hecho y la víctima. En este elemento se incluye cualquier signo de exteriorización o materialización por el agresor a la víctima con un contenido sexual, cuya variedad es múltiple y diversa sin que puedan acotarse en un elenco de comportamientos previamente establecidos.
El tipo de abuso sexualdel artículo 183.1 y 3 CP describe como conducta típica la de realizar actos de carácter inequívocamente sexual con un menor de dieciséis años, habiéndose señalado por la Jurisprudencia como elementos del delito de abusos sexuales los siguientes, que son extrapolables al actual delito de agresión sexual no violento del art. 181. 1 y 3 del C.P. tras la reforma de la L.O. 10/2022 : a) Un elemento objetivo de afectación de la indemnidad sexual del menor en forma de realización de cualquier acto de carácter sexual, como pueden ser besos, tocamientos en zonas íntimas o cualquier otra conducta con una clara significación sexual, constituyendo un subtipo agravado el acceso carnal por vía vaginal, anal o...
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