STSJ Galicia 207/2023, 26 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 207/2023 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00207/2023
PONENTE: Dª. MARIA DE LOS ANGELES BRAÑA LOPEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7829/2021
RECURRENTE: AROSA BUS S.A.; TRANSPORTES ALVAREZ VAZQUEZ DE MONDARIZ S.L.; VIAJES MELYTOUR S.L.; AUTNA S.L.; NOVAS RIAS S.L.; RUIZ BUS S.L.; ROYAL TURISMO S.L.; CONDADO TOUR S.L.; EMPRESA ESTEVEZ AVION S.L.
Procurador: MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA
Letrado: FERNANDO ORTEGA CANO
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E UNIVERSIDADE
Procurador:
Letrado: ABOGACIA DE LA COMUNIDAD
CODEMANDADA: UTE ESCOLAR LOTE 57
Procurador: ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ
Letrado: GLORIA ZUÑIGA RIAL
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos Sres. e Ilmas. Sras. :
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
JUAN CARLOS FERNANDEZ LOPEZ
LUIS VILLARES NAVEIRA
MARIA DE LOS ANGELES BRAÑA LOPEZ
En A CORUÑA, a 26 de junio de 2023.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7829/2021 interpuesto por el Procurador Dª. MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA y dirigido por el Letrado D. FERNANDO ORTEGA CANO en nombre y representación de AROSA BUS S.A.; TRANSPORTES ALVAREZ VAZQUEZ DE MONDARIZ S.L.; VIAJES MELYTOUR S.L.; AUTNA S.L.; NOVAS RIAS S.L.; RUIZ BUS S.L.; ROYAL TURISMO S.L.; CONDADO TOUR S.L.; EMPRESA ESTEVEZ AVION S.L. contra Adjudicación servicio transporte Lote-57. Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E UNIVERSIDADE, representada por ABOGACIA DE LA COMUNIDAD.Comparece como parte codemandada UTE ESCOLAR LOTE 57, representado por el Procurador Dª. ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ y dirigido por el Letrado Dª. GLORIA ZUÑIGA RIAL.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Dª. Mª DE LOS ANGELES BRAÑA LOPEZ.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.
Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.
No habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de junio de 2023, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
El objeto del recurso y las posiciones de las partes.
La representación procesal de la entidad VIAJES MELYTOUR, S.L.; AUTNA, S.L.; EMPRESA ESTÉVEZ AVIÓN, S.L.; TRANSPORTES ÁLVAREZ VÁZQUEZ DE MONDARIZ, S.L.; CONDADO TOUR, S.L.; NOVAS RÍAS, S.L.; AROSA BUS, S.A.; RUIZ BUS, S.L.; ROYAL TURISMO, S.L., interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia (en adelante, TACGAL), de fecha 13/12/2.021, que desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por las empresas integrantes de la unión temporal de empresa denominada "UTE CANBUS", contra el Acuerdo de fecha 28/10/2.021, que adjudica a la licitadora Transporte Escolar Lote 40 el contrato para la realización del "Servicio de realización de rutas de transporte escolar a 424 centros de enseñanza pública de la Comunidad Autónoma de Galicia por el procedimiento abierto sujeto a regulación armonizada y tramitación urgente, 57 lotes", procedimiento licitado por la Consejería de Cultura, Educación y Universidades de la Xunta de Galicia.
La parte demandante interesa, que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia que declare la nulidad o la anulabilidad de las Resoluciones antedichas, y se retrotraiga el procedimiento de licitación al momento inmediatamente anterior a la adjudicación del contrato a la entidad Transporte Escolar Lote 40 (codemandada en este procedimiento), para que se dicte Resolución por la que se excluya a dicha licitadora del procedimiento, y, en consecuencia, dado que la demandante tiene la segunda puntuación más alta, se le requiera para que presente la documentación previa a la adjudicación por ser la suya la oferta económicamente más ventajosa. Subsidiariamente, para el caso de que no pudiera acogerse la anterior pretensión por haber terminado el contrato licitado y una eventual Sentencia estimatoria resultara inejecutable, solicita ser indemnizada por el equivalente económico, a determinar en la fase de ejecución de Sentencia.
En apoyo de su pretensión, alega, muy resumidamente: ... que ha participado en este proceso de licitación, quedando su oferta la segunda mejor clasificada; ... que el art. 139.3 de la LCSP ( Ley 9/17) establece que: "cada licitador no podrá presentar más de una proposición" ; por su parte, el art. 8.2 PCAP preceptúa que: "Cada licitador podrá resultar adjudicatario de uno o varios lotes, con el límite máximo de 8 lotes"; ... que la demandante ha promovido una serie de demandas en las que ha impugnado las adjudicaciones correspondientes a los lotes núms. 40, 45, 46, 50, 51, 53, 55 y 57, todas ellas pendientes de Sentencia ante este Tribunal; ... que Monbús habría resultado adjudicataria de 29 lotes, habiéndose presentado a 39 lotes, lo que supone casi un 75% de adjudicaciones de los contratos a los que concurre el referido Grupo, lo que ignoran o no quieren ver,
ni la Administración ni el TACGAL; ... que las empresas licitadoras a los diversos lotes, se configuran como uniones temporales de empresas, pero en realidad, por su posición de dominio en las mismas, por pactos o por otras vías, se encubre a quien está detrás o a quien es la verdadera licitadora, que sería el Grupo Monbús, lo que ocasiona la contravención, entre otros, de los preceptos indicados, al posibilitarse así que el Grupo mencionado, sortee (burle), acudiendo a la fórmula de las UTS, el límite máximo de la adjudicación de los contratos; lo que, por otra parte, constituye una conducta que vulnera las más elementales reglas de la defensa de la competencia en el mercado del transporte terrestre por carretera por ser una práctica colusoria.
La representación Letrada de la Xunta de Galicia, se opone a la demanda aduciendo, en síntesis: ... que el órgano de contratación y el TACGAL sólo ostentan competencias para analizar si el empleo fraudulento de las UTES supera o no el límite máximo de adjudicaciones permitido en el PCAP, pero no para entrar a examinar si concurren indicios de la existencia de las supuestas prácticas colusorias o de cártel, pues sería esta una cuestión que le está vedado analizar, por corresponder a la Comisión Galega de la Defensa de la Competencia;
... que la parte recurrente en ningún momento del procedimiento administrativo -salvo en el recurso especial ante el TACGAL-, mencionó el tema del supuesto reparto del mercado llevado a cabo de forma colusoria por el Grupo Monbús; ... que, además, no es cierto lo que mantiene la demandante, ya que, por un lado, expone argumentaciones que son de tipo genérico sin prueba que las respalde, y, por el otro, debe tenerse en cuenta que concurrir con forma de UTE a las adjudicaciones no es en modo alguno algo fraudulento como piensa la demandante ni conlleva per se el reparto del mercado; ... que las empresas ajenas al Grupo con las que concurre a las adjudicaciones no son meramente formales o puestas a su arbitrio, sin voluntad propia; ... que el Grupo concurriría a 39 lotes de un total de 57, lo que concuerda mal ya de entrada con el absoluto dominio del mercado que se propugna de contrario, y de los 39 ha obtenido 29, de los cuales, el único adjudicado en exclusiva a las empresas del Grupo Monbús, ha sido el lote 32, como dice el TACGAl; ... que quien licita son las empresas no el Grupo; ... que no hay que levantar velo ninguno como propone la demandante; ... que el hecho de que aparezca en la documentación administrativa el logo de Monbús, o sea idéntica la firma digital la cual conduce a una dirección de correo electrónico de Monbús, es circunstancial.
La solución de la Sala en otro caso similar.
Esta Sala y Sección, en un caso similar, ha dictado en el PO núm. 7027/2.022, Sentencia con fecha 16/06/2.023, en la que fue Ponente el Magistrado D. Juan Carlos Fernández López, en la que se señala, pormenorizadamente, lo siguiente:
" TERCERO.- La primera pretensión y el motivo a ella anudado al que se refiere el letrado de la parte actora, es que la licitadora que obtuvo la mayor puntuación tenía que haber sido excluida, al estar formada por cinco empresas del grupo "Monbus", cuyas componentes habían participado, junto con otras 11, en 45 de las licitaciones convocadas, amparándose en prácticas colusorias o restrictivas de la libre competencia, que resultan prohibidas, al existir participaciones cruzadas de los socios de esas empresas, así como relaciones familiares entre sus administradores o apoderados. A esos argumentos y a la exclusión pretendida se oponen las letradas de las codemandadas.
La Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, define -a los efectos previstos en ella- en el apartado 1 de su disposición adicional cuarta, a la empresa como "cualquier persona o...
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