STSJ Comunidad de Madrid 715/2023, 21 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Septiembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 715/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2023/0015860
Recurso de Apelación 750/2023
Recurrente: D./Dña. Juan Francisco
PROCURADOR D./Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 715/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ.
En la Villa de Madrid el día veintiuno de septiembre del año dos mil veintitrés.
V I S T O S por los Ilmos. Sres. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 750-2023, seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla en nombre del nacional colombiano Juan Francisco, en calidad de apelante, bajo de la dirección de la Sra. Letrado Dª Lorena Gallego Menéndez contra el auto de fecha 22 de mayo de 2023 dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 109/2023 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 por virtud del cual se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de noviembre de 2022 por la que se acuerda la expulsión del territorio español del ahora apelante Juan Francisco con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes
Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid se siguió, a instancia de la Letrado Sra. Dª Lorena Gallego Menéndez en nombre y representación de Juan Francisco, Procedimiento Abreviado nº 109/2023 contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de noviembre de 2022 por la que se acuerda la expulsión del territorio español del mismo con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el expresado procedimiento la representación del entonces recurrente interesó la adopción de la medida cautelar de la expulsión de territorio nacional. El Juzgado formó la oportuna pieza separada para la tramitación del expresado incidente en el cual, tras oír al Abogado del Estado en fecha 22 de mayo dictó auto denegando la adopción de la medida cautelar interesada. Dicho auto tenía la siguiente parte dispositiva:
"DISPONGO: Desestimar la solicitud de Don Juan Francisco de adopción de medida cautelar de suspender la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de noviembre de 2022 que acuerda la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por cinco años. Sin costas."
Notificada la expresada resolución a la entonces representación procesal del recurrente Juan Francisco interpuso contra la misma, recurso de apelación mediante escrito fechado el 23 de mayo pasado, en el que, tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba suplicando lo que se transcribe:
"SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSICIA DE MADRID , que teniendo por presentado este escrito, tenga por interpuesto RECURSO DE APELACION contra el Auto de fecha 22 de mayo de 2023, y tras los trámites oportunos se proceda a revocar el mismo y se proceda a acordar la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso administrativo."
Admitido el recurso a trámite se dio traslado al Abogado del Estado quien mediante escrito fechado el 29 de junio de 2023 impugnó el mismo interesando la desestimación del recurso de apelación con expresa imposición de costas al apelante.
y QUINTO: Mediante diligencia de fecha 4 de julio pasado el Juzgado acordó elevar los autos a esta Sala y Sección para sustanciar la apelación, donde personadas las partes por resolución de fecha 13 de septiembre se acordó el señalamiento para deliberación y fallo el día 20 de septiembre de 2023, fecha en que tuvo lugar la misma.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien ex-presa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
La representación procesal del nacional colombiano Juan Francisco interpone el presente recurso contra el auto de fecha 22 de mayo de 2023 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid en fecha 22 de mayo pasado en la pieza de medidas del Procedimiento Abreviado nº 109-2023 por cuya virtud se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de noviembre de 2022 por la que se acuerda la expulsión del territorio español del ahora apelante Juan Francisco con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El indicado auto contenía en su fundamentación jurídica la siguiente fundamentación, que se transcribe:
" ÚNICO.- La medida cautelar solicitada se fundamenta en que cuenta con arraigo, porque lleva dos años en España y en trámites de solicitar su regularización. También se advierte que no existe perturbación grave para los intereses generales, pero sí perjuicios de difícil reparación para el recurrente.
Pues bien, como se sabe, las medidas cautelares en el orden contencioso dependen del periculum in mora, o peligro de la pérdida del objeto del recurso, no del perjuicio irreparable, que es el motivo que alega la recurrente al solicitar la- medida. En el presente caso, se alega arraigo en España, donde se dice residir desde hace dos años, pero nada -absolutamente- se prueba al respecto del arraigo, más allá de unas manifestaciones de quien dice ser su pareja. Ocurre además, en el presente caso que no se concretan los perjuicios irreparables que se le causarían e caso de no suspender la orden de expulsión.
Por último, hay que tener en cuenta que lo que se solicita es una medida que se transforma en efectos de carácter positivo, pues en caso de adoptarse se estaría autorizando su estancia en España, al menos mientras dure el proceso."
Frente a esta resolución la representación del ahora apelante considera que la ejecución del acto recurrido le genera unos perjuicios irreparables pues el mismo reside desde octubre de 2021 en la localidad de Plasencia (Cáceres) junto con su madre Teresa y quien dice es su pareja estable Yolanda, quienes, como el apelante están en vías de regularización, careciendo el mismo de antecedentes penales, tanto en España como en su país de Origen. Por ello considera que el mismo tiene un arraigo social y familiar que merece ser protegido. Sostiene que el apelante su pareja y su madre forman una unidad familiar expresando que el mismo es huérfano de padre, por lo que debe de mantenerse su permanencia en España en base al principio de " favor filii". Igualmente sostiene que, de ser expulsado el mismo se quebrantaría el derecho a la vida familiar, generándose graves perjuicios para la unidad familiar que mantiene en España. Finalmente, sostiene que de ser expulsado, se vulnera el art. 24 de la C.E. toda vez que de ser expulsado antes de la vista no podrá ejercitar su defensa con completas garantías.
Por su parte el Abogado del Estado interesa la confirmación del acto recurrido en base a los mismos argumentos de la resolución apelada, concluyendo que el apelante no ha acreditado un arraigo en nuestro país que permita suspender la ejecución de la resolución impugnada.
Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
-
Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
-
La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su...
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