STSJ Canarias 410/2023, 18 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 410/2023 |
| Fecha | 18 Julio 2023 |
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000176/2023
NIG: 3803845320210002887
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000410/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000728/2021-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: CABILDO INSULAR DE TENERIFE
Apelante: PROMOCIONES Y CONTRATAS LLANOS Y GONZALEZ, SL; Procurador: PAULA ALVAREZ PEREZ
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SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego
Magistrados
Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín - Calero
Ilmo. Sr. D. Evaristo González González (ponente)
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a día 18 de julio de 2023
Vistos han sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, los presentes autos de recurso de apelación n.º 176/2023.
El recurso de apelación ha sido promovido por Promociones y Contratas Llanos y González SL, representada por la procuradora de los tribunales doña Paula Álvarez Pérez y defendida por el abogado don Javier Valentín Peñate.
Es apelado el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, representado y defendido por el servicio de defensa jurídica y cooperación jurídica municipal del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife.
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.
Segundo.- Por sentencia n.º 14/2023, de 13 de enero, procedimiento ordinario 728/2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 desestima el recurso contencioso administrativo.
Tercero.- Se ha promovido recurso de apelación por la parte actora.
Primero.- Recurrió la apelante en primera instancia el Decreto del Presidente del Cabildo Insular de Tenerife, de fecha 8 de junio de 2021, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Director Insular Coordinación y Apoyo al Presidente, dictada por Delegación de Presidente, de fecha 20 de abril de 2021, por la que se acuerda declarar la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad de vivienda vacacional objeto del expediente A-38/4.4466, haciendo constar que la interesada no ha acreditado la totalidad de los requisitos consignados en la declaración responsable, en concreto, no ha aportado la comunicación previa de actividad clasificada, ni el informe municipal que acredite la situación de legalidad urbanística de la vivienda.
Segundo.- En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:884 se realizan una serie de consideraciones que resultan útiles para cuanto aquí nos plantea la parte apelante:
"La cuestión casacional que se suscita, conforme a lo que ya se ha dicho, es determinar el plazo en el que la Administración competente puede ejercitar las potestades de comprobación, control e inspección de las actividades que se hayan iniciado por los particulares de acuerdo con el régimen de la declaración responsable o comunicación previa, conforme a la normativa aplicable. Más concretamente, el centro del debate se suscita en la interpretación que daba darse al artículo 71 bis de la ya derogada Ley 30/1992, ahora reproducido casi literalmente en el actual artículo 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Los mencionados preceptos vienen a establecer en nuestro Derecho el régimen de las autorizaciones que comportan tanto las declaraciones responsables como las comunicaciones previas, a las que ya se hacía referencia en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, Relativa a los Servicios en el Mercado Interior (en adelante, Directiva de Servicios).
Estos medios que habilitan para el ejercicio de un derecho o de una actividad tienen la peculiaridad de que, a diferencia de las clásicas licencias o autorizaciones, su ejercicio por los ciudadanos no requiere un previo acto de la Administración competente que así los declare, tras una previa comprobación de que se reúnen las condiciones para dicho ejercicio del derecho o actividad. En efecto, era tradicional en nuestro ordenamiento jurídico que el ejercicio de derechos o actividades que afectaran, en mayor o menor medida, a los intereses generales, debían someterse a un previo acto de control de la Administración competente, que debía, con carácter previo, autorizar su ejercicio efectivo, garantizando que es acorde a dicho ordenamiento y, en definitiva, garantizar que no se vean afectados esos intereses generales. Ese control ha venido tradicionalmente reservado a los actos autorizatorios, en nuestro Derecho tradicional a las licencias, mediante las cuales el particular que pretenda dicho ejercicio solicita de la Administración competente una expresa autorización de que, en la forma que pretende ejercer el derecho o actividad, se cumplen las exigencias legales, por lo que solo puede iniciarse la actividad o el ejercicio del derecho una vez que la Administración ha constatado, con la aportación por el interesado de la documentación necesaria y las inspecciones oportunas, que el ejercicio que se pretende llevar a cabo está ajustado a las prescripciones legales. En ese sistema, hasta que no se dicte la correspondiente resolución por la Administración, el particular no puede ejercer el derecho o iniciar la actividad. Esa técnica, si bien garantizaban que el ejercicio de las actividades por los ciudadanos estaba garantizado en cuanto se examinaba, con carácter previo a su desarrollo, las exigencias normativas que se establecían, es lo cierto que esa previa actuación administrativa comportaba una importante rémora para el ejercicio de tales actividades.
Esos inconvenientes del sistema de autorización previa, que no era exclusivo de nuestro Derecho, es el que se propuso corregir la Directiva de Servicios, que pretendía precisamente simplificar el acceso a las actividades reguladas, simplificando la actuación de las Administraciones para el control de ese sometimiento a la normativa aplicable. La Directiva de Servicios, en puridad de principios, establece un régimen primario por el cual la regla general es que para el ejercicio de esas actividades o servicios con regulación específica no era necesario obtener esa previa decisión administrativa, ese título habilitante, sería suficiente con que el propio interesado declarase a la Administración que estaba en condiciones para dicho ejercicio, conforme a la propia normativa reguladora, lo cual le habilitaba para hacer efectivo su derecho, con el condicionante de que la Administración podría posteriormente constatar la efectividad de su declaración y, en su caso, denegar el ejercicio de la actividad ya iniciada. Y esa regla general se ve completada, en el régimen de la Directiva de Servicios, con algunas excepciones, bien de concretas actividades en las que no se aplica sus previsiones (las recogidas en los artículos 2 tanto de la Directiva como de la Ley española), o bien sometiendo determinadas actividades al régimen tradicional de las autorizaciones previas, pero siempre que concurran las condiciones que se establecen en el 9 de la Directiva, reproducidos en el artículo 5 de la Ley española, a la que se hará inmediata referencia, que no es preciso examinar aquí por no trascender al debate. Lo que sí es conveniente tomar en consideración es ese doble régimen, el preferente de mera declaración del titular y el especial de autorizaciones previas.
La Directiva fue traspuesta en nuestro Ordenamiento por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, cuyo objeto, con ocasión de dicha trasposición, según declara su Exposición de Motivos, era " establecer las disposiciones y principios necesarios para garantizar el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio realizadas en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, simplificando los procedimientos y fomentando al mismo tiempo un nivel elevado de calidad en los servicios, promoviendo un marco regulatorio transparente, predecible y favorable para la actividad económica, impulsando la modernización de las Administraciones Públicas para responder a las necesidades de empresas y consumidores y garantizando una mejor protección de los derechos de los consumidores y usuarios de servicios... Los regímenes de autorización son uno de los trámites más comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de establecimiento. La Ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad... Los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones deberán ser claros y darse a conocer con antelación. Se aplicará el silencio administrativo positivo a estos procedimientos salvo en los casos en los que esté debidamente justificado por una razón imperiosa de interés general."
Acorde con esa finalidad de la Ley, ya en su artículo 3, siguiendo los dictados de la norma comunitaria, hace una interpretación auténtica de qué debe entenderse por autorización, declaración responsable o régimen de...
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