ATS, 11 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/10/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5195/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5195/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 11 de octubre de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Genaro presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª BIS), en el rollo de apelación n.º 172/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 294/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Majadahonda.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador Sr. Gamarra Megías, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El procurador Sr. Chippirras Sánchez, se ha personado la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 15 de febrero de 2023, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto e interesó la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 26 de julio de 2023, mostró su conformidad con las causas de inadmisión.
La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas por la parte ahora recurrente, respecto de las acordadas por sentencia de 2014, que entre otras medidas, estableció un régimen de custodia materna de los menores y demás medidas a ello inherentes, lo que fue confirmado por la AP en 2015. La parte actora en el presente procedimiento, padre, en lo que al presente interesa, solicitó la custodia compartida, se apoyó en que la madre delegaba en terceros, abuela materna, el cuidado de los menores y el cambio jurisprudencial. Solicitó se emitiera informe del equipo psicosocial, que no se admitió. La madre se opuso; la sentencia desestimó la demanda, por no quedar acreditado que la madre los desatendiera, y porque un cambio de jurisprudencia no es suficiente para proceder al cambo solicitado, indicando que además en 2014 ya existía; insiste en que no solo nada ha cambiado, sino que parece contrario a una mínima prudencia establecer un cambio en la vida de los menores de estas características, y que el padre alega un supuesto beneficio para ellos, que no se ha acreditado. Recurrida en apelación por el padre la medida relativa al cambio de custodia, interesó "que se fijara en las circunstancias y condiciones que resulte más favorable para los intereses de los menores", la Audiencia Provincial desestimó el recurso. Reiteró el recurrente la solicitud de informe psicosocial, y exploración de los menores, que por auto se denegó por la AP, el cual se apoyó en la edad de los menores, 11 y 8 años, y "dados los términos en que se planteó el debate", por lo que la considera impertinente; en efecto la audiencia entiende que el padre fundó su pretensión de cambio de custodia en su demanda, en que la madre delegaba el cuidado, y en modificaciones económicas en los gastos mensuales de los menores, en la retribución de la madre, y en el impago por parte de esta de los gastos extraordinarios de los menores y de la cuota hipotecaria, indica que por ello reclamaba la compartida anual, con alternancia en el uso del domicilio familiar, remitiéndose en esencia al informe psicosocial para establecer las pernoctas, estancias y visitas y vacaciones de los hijos con los progenitores; ante ello considera que tanto los medios probatorios como el cambio solicitado, no pueden acogerse, pues el plan de parentalidad propuesto carece de precisión, proponiendo una alternancia anual, y dejando en manos del informe el desarrollo del régimen de visitas, pernoctas, etc., en definitiva considera que da a entender el recurrente que cualquier medio es bueno siempre que no sea el actual, impidiendo un adecuado debate sobre las propuestas que se puedan contrarrestar por la contraria, en los aspectos a discrepar.
La demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en un motivo, en el que alega infracción del art. 92.9 CC, y art. 2.5 ay b LOPJM y art. 9.1 L.O. 8/2015 al considerar que se aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, que reclama el régimen de custodia compartida, sin analizar aquel interés, y en particular, denuncia la confusión entre argumentos obiter dicta y ratio decidendi, tanto en la sentencia apelada como en la dictada por la audiencia,, sin entrar en el fondo del asunto. Cita oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 19 de julio de 2013, de 29 de noviembre de 2013, 16 de febrero 2015, y 29 de marzo de 2016. Explica que no se atiende al interés de la menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
La núm. 211/2019, de 5 de abril, afirma lo siguiente:
"[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo).
Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo).".
La STS 758/22 de 7 de noviembre en relación al interés superior del menor e informes
"2. En relación con el interés superior del menor hemos declarado:
(i) Que "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos" ( sentencia 705/2021, de 19 de octubre).
(ii) Y que "[...] el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada. Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación" (147/2022, de 23 de febrero con cita de la 126/2019, de 1 de marzo).
[...]
"Es cierto, como dice la Audiencia Provincial, que el juzgado se aparta de las recomendaciones del equipo psicosocial, pero el informe del equipo psicosocial sirve para auxiliar al tribunal y, como recordamos en la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, con cita de la 318/2020, de 17 de junio, que, a su vez, cita otras, "[...] tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales [...]".
Y ello, porque no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable. De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores."
Como se dijo, la audiencia, comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso. Considera, que no se ha probado una modificación de las circunstancias que aconsejen en interés de los menores, el cambio solicitado a custodia compartida; explica que del resultado de la prueba llevada a cabo, no se ha acreditado que el cambio a custodia compartida es lo más beneficioso para los menores. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Genaro contra la sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª BIS), en el rollo de apelación n.º 172/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 294/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Majadahonda.
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) Imponer las costas al recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
