STS 76/2023, 11 de Octubre de 2023

El guardia civil D. Ezequiel, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central contra la resolución de fecha 15 de junio de 2022 de la Excma. Sra. ministra de Defensa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de 20 de diciembre de 2021, dictada por el director general de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta muy grave NUM000 en la que se le imponía la sanción de cuatro meses de suspensión de empleo, con todos los efectos legales, como autor de la falta muy grave tipificada en el artículo 7.23 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "prestar servicio en estado de embriaguez".

El Tribunal Militar Central resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 35/22 dictó sentencia el día 29 de noviembre de 2022, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 35/22, interpuesto por el Guardia Civil don Ezequiel contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 15 de junio de 2022, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo de la Directora General de la Guardia Civil de 20 de diciembre de 2021, que le impuso la sanción de CUATRO MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de la falta muy grave consistente en "Prestar Servicio en estado de embriaguez", infracción prevista en el apartado 23 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos por resultar ajustadas a Derecho en todos sus términos".

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario NUM000 incorporado a las actuaciones, los siguientes:

I) Que el guardia civil don Ezequiel, con destino en Destacamento Fiscal de la Sección del Aeropuerto de la Comandancia de Alicante, el pasado día 01 de mayo de 2021, tenía nombrado servicio propio de su especialidad, bajo papeleta núm. NUM001, en horario de 15:00 a 23:00 horas, y con el cometido específico de apoyo al personal que realiza el control sanitario a los pasajeros de llegada al aeropuerto, presentándose a prestarle con normalidad.

Sobre las 20:00 horas de dicho día, el cabo primero Jefe de turno (TIP NUM002) se percató de la ausencia de su puesto del guardia civil Ezequiel, por lo que se procedió a su búsqueda por todo el terminal del aeropuerto, incluidos los aseos, realizando diversas llamadas a su teléfono móvil sin obtener resultados. Ante ello, se visionaron las grabaciones de las cámaras de seguridad en las que se pudo comprobar que el expedientado había salido del aeropuerto a las 20:13 horas conduciendo su vehículo particular.

El guardia civil Ezequiel fue encontrado por un ciudadano que llamó al 112 (existe audio de la llamada obrante al folio 53), en el paseo de El Rebolledo, en el interior de su vehículo, vestido de uniforme y con una tarjeta en el salpicadero del vehículo que lo identificaba como " Guardia Civil Fiscal". El aviso del ciudadano fue trasmitido a la Policía Local de Alicante trasladándose una patrulla al lugar (agentes con NIP NUM003 y NUM004 ), encontrando a dicho componente en el interior del vehículo a las 21:15 horas, procediendo a su identificación y retirándole el arma reglamentaria que portaba por seguridad. Por la patrulla de Policía Local se procedió a dar aviso al COC de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante, y se envía al lugar una patrulla del Puesto de San Vicente del Raspeig (guardias civiles con TIP NUM005 y NUM006), quienes se hicieron cargo del encartado y de su arma reglamentaria.

Por la citada patrulla de la Guardia Civil se procedió a comunicar las novedades, trasladándose al lugar de los hechos el cabo primero del Aeropuerto y otro componente (TIP NUM007), para hacerse cargo del encartado, de su vehículo particular y del arma reglamentaria, para trasladarlo al aeropuerto.

Una vez en el aeropuerto, se requirió la presencia de un equipo de la Guardia Civil de Tráfico (TIP NUM008 y NUM009), quiénes le realizaron al guardia civil Ezequiel a petición de los mandos del guardia civil, las pruebas de detección alcohólica por aire espirado, arrojando dos resultados positivos a las 22:48, 0,93mg/l y a las 23:03, de 0,92 mg/l., manifestando los testigos que le vieron dicho día que mostraba síntomas de embriaguez"".

Notificada la anterior sentencia, el guardia civil D. Ezequiel, anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central de 2 de marzo de 2023, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, por providencia de fecha 24 de abril de 2023, se convocó la Sección de Admisión de esta sala para el siguiente día 9 de mayo, a las 10:30 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el mismo día 9 de mayo en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día, concediendo al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

La procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de D. Ezequiel, bajo la dirección letrada de D. Alberto Manuel Mollá Díez, presenta escrito telemáticamente el día 23 de junio de 2023 formalizando el recurso, en el que interesa la casación de la sentencia formulando una única alegación, por "Infracción del art. 25.1 de la Constitución Española y del principio de legalidad-tipicidad, así como de la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta, (entre otras muchas, SSTC 196/2011, 196/2013, 219/2016, 220/2016; y SSTS, Sala Quinta, de 13 de marzo de 2017, 14 de marzo de 2018, 19 de febrero y 13 de marzo de 2019), por indebida aplicación del apartado 23 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, del régimen disciplinario de la Guardia Civil".

Por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2023 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 13 de septiembre de 2023 en el que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 26 de septiembre de 2023 se señala para deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre de 2023, a las 10:30 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. magistrado ponente la presente sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

Por el recurrente contra citada sentencia del Tribunal Militar Central se formula una única alegación, por "Infracción del art. 25.1 de la Constitución Española y del principio de legalidad-tipicidad, así como de la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta, (entre otras muchas, SSTC 196/2011, 196/2013, 219/2016, 220/2016; y SSTS, Sala Quinta, de 13 de marzo de 2017, 14 de marzo de 2018, 19 de febrero y 13 de marzo de 2019), por indebida aplicación del apartado 23 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, del régimen disciplinario de la Guardia Civil".

El recurrente, al respecto parte de que "Según constante doctrina (entre otras, SSTC 196/2011, 196/2013; SSTS, Sala V, de 13 de marzo de 2017, 14 de marzo de 2018 y 19 de febrero de 2019), los principios de legalidad y tipicidad que reconoce el artículo 25.1 CE consisten fundamentalmente en la exigencia razonable de previsibilidad y taxatividad normativa de las infracciones penales o disciplinarias", se debe considerar "vulnerado el derecho a la legalidad sancionadora cuando existe una indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), o cuando se efectúa una subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación" ( SSTC 220/2016 y STS de 19 de febrero de 2019", y que en consecuencia "conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial, se incurre en infracción de la legalidad ordinaria cuando, en la aplicación del precepto se elige uno que no se corresponde con la descripción fáctica de la conducta que se considera reprochable, sin que tampoco se dé el caso de la homogeneidad".

Y así, tras poner de manifiesto que "La sentencia impugnada analiza en su Fundamento Jurídico Tercero los elementos o requisitos necesarios para integrar la falta típica descrita en el art. 7.23 de la LORDGC, y acaba concluyendo que en el presente supuesto sí se cumplía el requisito o elemento objetivo de carácter circunstancial, ocasional o temporal que requiere el tipo disciplinario, consistente en que el sujeto activo se halle prestando servicio, con el argumento de que, dado que el horario de servicio de mi representado en el aeropuerto de Alicante comprendía desde las 15:00 a las 23:00 horas, cuando se le apreció por primera vez que se encontraba en estado de embriaguez por haber consumido bebidas alcohólicas, a las 21:15 horas, se encontraba dentro del horario de servicio asignado, concluyendo así que mi representado si se encontraba de servicio en esos momentos" y sin poner en tela de juicio la concurrencia de los restantes elementos requeridos por el tipo disciplinario previsto en el artículo 7.23, por el que ha sido sancionado, considera "errónea, irracionable y arbitraria" la motivación de la concurrencia del requisito objetivo de carácter temporal, puesto que del relato de los hechos probados de la sentencia recurrida se evidencia objetivamente que mi mandante no se hallaba "prestando servicio" cuando se produjo el consumo de bebidas alcohólicas y su subsiguiente e inmediata embriaguez.

Y en este sentido, considera que "Resulta, en efecto, ontológicamente incompatible considerar que un guardia civil se ha ausentado del servicio que tenía nombrado, lo que por definición supone el colocarse en una situación incompatible con la prestación del mismo, y que al mismo tiempo, pese a ello, aún continúa prestando servicio a los efectos de la subsunción de la conducta en el art. 7.23 de la LORDGC cuando con posterioridad al abandono del servicio se le encuentra en situación de embriaguez, porque cuando eso sucede aún no ha terminado el horario de servicio que tenía nombrado".

En definitiva, el recurrente considera que la sentencia recurrida ha errado al subsumir los hechos probados en la falta disciplinaria muy grave del artículo 7.23 de la LORDGC, "solicitando en consecuencia, que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: que se case y anule la Sentencia impugnada por no ser ajustada a Derecho, dejando sin efecto la sanción impuesta a mi representado en el expediente disciplinario NUM000, como autor de la falta muy grave tipificada en el apartado 23 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, con cuantas consecuencias administrativas y económicas resulten inherentes a dicha declaración; y declarándose que, en su lugar, lo que procede es sancionar al recurrente con: 1) la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave tipificada en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en ausentarse del servicio; y 2) la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave tipificada en el apartado 26 del artículo 8 de la misma Ley Orgánica, consistente en " La embriaguez o el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio,cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen de la Guardia Civil o de función pública"".

Por el Tribunal Militar Central en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, tras poner de manifiesto que "Por último, el recurrente articula la infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, señalando la inexistencia de falta apreciada de "Prestar servicio en estado de embriaguez" prevista en el apartado 23 del artículo 7 de la LORDGC; y subsidiariamente considera que los hechos pudieran resultar constitutivos de una falta grave del apartado 10 del art. 8 de la LORDGC, consistente en "ausentarse del servicio"; y siendo ello así, la sanción a imponer debería ser en todo caso, como máximo y tras la correspondiente individualización al supuesto concreto, la de la pérdida de cinco días de haberes, con suspensión de funciones", y recoger en su apartado I la jurisprudencia sobre el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, en el apartado II al examinar la cuestión relativa a la tipicidad de los hechos sancionados "para determinar si las resoluciones recurridas aciertan o no en la calificación de los hechos", tras establecer que el alcance de los elementos, tanto objetivos como subjetivos del tipo aplicado consistente en "prestar servicio en estado de embriaguez", pueden resumirse en que además de la condición de guardia civil del sujeto activo, "2º) La acción exige la concurrencia de sendos elementos objetivos: De una parte, de un dato circunstancial, ocasional o temporal, consistente en que el actor se halle prestando servicio de acuerdo con lo que se estipula en el artículo 6 del Código Penal Militar, debiendo tenerse en cuenta a este respecto, en relación con los servicios de armas, que el apartado 2 del citado precepto extiende tal consideración a "[] los actos preparatorios de los mismos, ya sean individuales o colectivos, desde su iniciación con el llamamiento a prestarlo hasta su total terminación, y cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con éste o afecten a su ejecución".Y de otra, el encontrarse bajo el efecto de la ingesta de bebidas alcohólicas"", seguidamente establece que "Y como ha quedado probado de manera indubitada, el actor tenía nombrado servicio específico de su especialidad el día 1 de mayo de 2021, en horario de 15:00 a 23:00 horas, sin que la ausencia del servicio le releve de su prestación durante todo el horario; máxime cuando abandonó el mismo sobre las 20:13 horas, sin autorización ni conocimiento del cabo 1º Jefe de Turno, saliendo de las dependencias aeroportuarias con su vehículo, siendo encontrado en el interior del vehículo por un ciudadano que avisó al 112 por si se encontraba enfermo al no moverse, lo que motivó la llegada de un Inspector y dos agentes de la Policía Local de Alicante, quiénes acreditaron su condición de miembro del Cuerpo y su estado de embriaguez", y que "con ello no cabe sino confirmar las consideraciones de la autoridad sancionadora y de la que resolvió el recurso de alzada", y "ello porque la conducta sancionada se contrae a los hechos ocurridos durante la prestación del servicio que tenía reglamentariamente ordenado bajo la sintomatología característica de la embriaguez".

Por el abogado del estado por una parte, tras poner de manifiesto que "como único argumento, extraído de una testifical obrante en CD en la carpeta de prueba y articulado en el trámite de conclusiones actoras, se opone que la sentencia ha hecho una aplicación extensiva del Art. 7.23 LORDGC, pues la supuesta embriaguez se produjo cuando el encartado no se encontraba ya prestando servicio, pues había abandonado a las 20.15-20.30 horas el mismo en la creencia de que contaba con la autorización pertinente para ello" y que "Pero es lo cierto que, como cabe recordar a la luz de la papeleta/orden de servicio y consta pacíficamente al expediente seguido, el servicio nombrado no terminaba a las 20.00 sino a las 23.00, sin que el Teniente Jefe de la sección aeroportuaria (en su parte disciplinario emitido al folio 8 del expediente, ratificado y ampliado a los folios 46-47) autorizase o diese permiso al encartado para ausentarse de las dependencias del aeropuerto; como tampoco dio ese supuesto permiso el Cabo 1º Jefe de Sección ( folios 85-87 del expediente) quien lejos de ello se sorprendió a las 21 h de no hallar al recurrente en dicho recinto, y dio aviso de búsqueda considera que concurren todos los elementos del tipo disciplinario previsto en el artículo 7.23 de la LORDGC por el que ha sido corregido el ahora recurrente, al sostener que "En este caso, el bien jurídico protegido no es tanto (a diferencia del análogo 8.26 LORDG para las faltas graves) la protección del decoro de la Guardia Civil, aunque también se afecta a ese bien jurídico, sino que lo que se protege predominantemente es la eficacia del servicio, la cual indubitadamente se ve mermada por la embriaguez o la ingesta de narcóticos o estupefacientes. De ahí que baste que el estado ebrio se haya producido, sin que sea preciso que el suceso dañe la buena imagen de la benemérita por su conocimiento por terceros ajenos al Cuerpo".

Previamente a entrar a analizar el fondo de la alegación planteada por el recurrente, ha de partirse de que el principio de legalidad en el ámbito del procedimiento sancionador, con arreglo a la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y de esta sala que, por reiterada y constante, es de sobra conocida, implica la exigencia de una ley - lex scripta-, de que la ley sea anterior al hecho sancionador- lex previa-, y que describa un supuesto de hecho expresamente determinado- lex certa-; siendo el principio de tipicidad una vertiente del principio de legalidad -lex certa-, que requiere la predeterminación concreta de la conducta recriminable y de la sanción correspondiente.

Y así, por esta sala, entre otras, en la sentencia de 17 de febrero de 2015, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional se viene estableciendo que: "El principio de legalidad que se halla consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución española, y se proyecta sobre los actos a través de los que se ejercita el «ius puniendi» del Estado. Las exigencias derivadas de ese principio y del de tipicidad, son, la existencia de una ley -«lex: praevia, scripta, certa, stricta» lo que supone que ésta resulte ser anterior a la perpetración de los hechos, escrita, cierta y de contenido estricto, esto es, que sus tipos se atengan al principio de taxatividad que forzosamente han de tener las normas sancionadoras, las cuales, como "materia odiosa" han de ser interpretadas restrictivamente. Por ello, la tipicidad como manifestación de aquel principio, requiere que el acto u omisión se halle claramente definido como falta disciplinaria, a fin de que, a través de la exclusión de fórmulas abiertas, quede la seguridad jurídica salvaguardada, sin que ello pueda significar la exclusión de tipos genéricos, siempre que sea posible llenar el vacío legal o disipar la duda recurriendo a otra norma o valiéndose de ella (por todas STC 113/2008, de 29 de septiembre y de esta Sala 22 de junio de 2012)", y que "La tipicidad requiere que el acto u omisión sancionado se halle claramente definido en el ordenamiento jurídico. Una conducta es típica cuando se aprecia identidad entre sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica, es decir, cuando existe homogeneidad entre el hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto y consecuentemente, se infringe la legalidad ordinaria cuando se produce una inadecuada calificación disciplinaria y por ello, susceptible de análisis en un procedimiento contencioso ordinario como resulta ser el que nos ocupa".

En definitiva, lo que procede dilucidar al amparo de la única alegación formulada por el recurrente contra la sentencia recurrida es si, a la vista de los hechos que se declaran probados, la conducta observada el día 1 de mayo de 2021 por el ahora recurrente es o no constitutiva de la falta muy grave prevista en el artículo 7.23 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante LORDGC), consistente en "prestar servicio en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas o el consumo de drogas", por la que ha sido sancionado.

Pues bien, a la vista de los hechos declarados probados queda acreditado que el recurrente, con destino en el Destacamento Fiscal de la Sección Aeropuerto de la Comandancia de Alicante, el día 1 de mayo de 2021 tenía nombrado servicio propio de su especialidad en horario de 15:00 a 23:00 horas, con el cometido especifico de apoyo al personal que realiza el control sanitario a los pasajeros de llegada al Aeropuerto de Alicante, y si bien se presentó a desempeñarlo con normalidad antes de que concluyese el mismo, sobre las 21 horas fue hallado fuera del lugar donde debía desempeñar el servicio, con síntomas de embriaguez y una vez en el aeropuerto, se requirió la presencia de un equipo de la Guardia Civil de Tráfico (TIP NUM008 y NUM009), quiénes le realizaron al guardia civil Ezequiel, a petición de los mandos del mismo, las pruebas de detección alcohólica por aire espirado, arrojando dos resultados positivos: a las 22:48 horas, 0,93 mg/l y a las 23:03 horas, de 0,92 mg/l, manifestando los testigos que le vieron dicho día que mostraba síntomas de embriaguez.

Por tanto, tal y como se establece en la sentencia recurrida, al quedar probado de manera indubitada, que el ahora recurrente tenía nombrado servicio específico de su especialidad el día 1 de mayo de 2021, en horario de 15:00 a 23:00 horas, sin que la ausencia del servicio le releve de su prestación durante todo el horario y que antes de su conclusión fue encontrado en estado de embriaguez, se considera que la embriaguez sancionada se contrae al hecho de embriagarse durante el desempeño del servicio nombrado y antes de su conclusión, toda vez que, al contrario de lo que sostiene el recurrente, tal y como se establece en la sentencia recurrida, en la conducta observada por el mismo concurre el dato circunstancial o temporal, consistente en que se halle prestando servicio, pues podemos acudir al artículo 6 del Código Penal Militar, en relación con los servicios de armas, donde se establece que dicho servicio lo constituye "los actos preparatorios de los mismos, ya sean individuales o colectivos, desde su iniciación con el llamamiento a prestarlo hasta su total terminación, y cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con éste o afecten a su ejecución", lo que permite interpretar lo que debe entenderse por prestación de servicio, y al quedar probado de manera indubitada que el ahora recurrente se embriagó durante el periodo de tiempo en que tenía que desempeñar el servicio que tenía nombrado el día 1 de mayo de 2021, incurrió en la falta muy grave por la que fue sancionado, tipificada en el artículo 7.23 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "prestar servicio en estado de embriaguez" y, por tanto, se desestima la alegación y en consecuencia el recurso de casación.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.