SAP Sevilla 60/2023, 6 de Febrero de 2023
| Ponente | ANGEL MARQUEZ ROMERO |
| ECLI | ECLI:ES:APSE:2023:1865 |
| Número de Recurso | 3601/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 60/2023 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Avda. Menéndez Pelayo 2
NIG: 4109143220180012283
Nº Procedimiento : Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 Lecrim ) 3601/2022
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 2/2020
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE SEVILLA
Negociado: 1A
Apelante: Agustín
Procurador: LUIS GARRIDO GOMEZ
Abogado:. JOSE CARLOS JIMENEZ NAVARRO
SENTENCIA NÚM. 60/23
Magistrados: Ilmos. Srs.
DON ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.
DON LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ.
DOÑA CARMEN PILAR CARACUEL RAYA.
En Sevilla, a seis de febrero de dos mil veintitrés.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 6 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de esta capital, en los autos nº 2/20.
Ha sido parte, además del recurrente, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª Sara González Limones, en nombre de Celia que ha ejercitado la acusación particular.
La ponencia ha correspondido al Ilmo. Sr. Presidente de la citada Sección, D. Angel Márquez Romero.
En la fecha indicada, la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 15 dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Agustín, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, como autor de un delito de impago de pensiones, a la pena de diez meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a su hijo menor Bernardo, a través de su representante legal Celia, en la cantidad de 15.800 euros
por las mensualidades impagadas comprendidas entre diciembre de 2014 a junio de 2021, ambas inclusive, más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .".
Notificada dicha sentencia a las partes, interpuso contra ella recurso de apelación el Procurador D. Luis Garrido Gómez en nombre de Agustín, basado en los motivos que serán analizados en los fundamentos de esta resolución.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, se procedió a su deliberación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la resolución objeto de este recurso que se dan por reproducidos.
La defensa del acusado impugna la sentencia de instancia, que le condena como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensión, alegando falta de legitimación de la denunciante por ser mayor de edad el hijo para el que se solicita la pensión de alimentos al tiempo del enjuiciamiento y no ha formulado denuncia ni ha ratificado la presentada por su madre. Igualmente alega error de prohibición por considerar que no tenía que pagar la pensión correspondiente a su hijo menor desde el momento en el que su hija mayor, que, inicialmente, convivía con la denunciante por tener establecida su custodia en la sentencia de divorcio, se vino a vivir con el padre en 2013, y pensaba que, desde entonces, cada cónyuge se haría cargo de los gastos de manutención y alimentos del hijo conviviente. También alega imposibilidad económica para abonar la pensión de su hijo, al carecer de empleo y trabajar sólo de forma esporádica, sin cobrar subsidio ni pensión alguna. Finalmente solicita la nulidad de actuaciones por no haberse dado traslado de las mismas para poder formular escrito de defensa y poder proponer la testifical de la persona para la que ha trabajado.
La citada alegación de carácter procesal debemos rechazarla por los mismos motivos indicados por la Juzgadora al inicio del juicio, al constar en la actuaciones que al acusado se le notificó y entregó copia del auto de procedimiento abreviado, auto de apertura de juicio oral y del escrito de acusación del Mº Fiscal cuando era representado por su Letrado (folio 216), siendo, posteriormente, notificada a su procurador la diligencia de ordenación por la que se acordaba remitir las actuaciones al Juzgado Penal, al haber transcurrido el plazo para presentar escrito de defensa, así como el auto de fecha 7 de septiembre de 2020 de admisión de pruebas, el señalamiento para juicio el día 16 de octubre de 2020 a los solos efectos de una posible conformidad y el posterior señalamiento para el 29 de septiembre de 2021, sin que durante este prolongado periodo temporal haya puesto de manifiesto la defensa la irregularidad que ahora invoca, ni haya presentado recurso alguno a las distintas resoluciones de las que sí ha tenido conocimiento y que implicaban un avance en el procedimiento y la aceptación de su contenido, debiendo señalar que conforme el art. 240 de la L.O.P.J. " la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate ".
Las anteriores alegaciones deben ser rechazadas, en primer lugar, por aplicación del principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr. según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia, y es que el Juzgador se encuentra en una mejor situación para la valoración de las pruebas, pues se practican en su presencia, y con cumplimiento de los principio de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. En el este sentido se ha pronunciado también el T.C. según el cual, la valoración de las pruebas corresponde al Juzgador de instancia, bastando con que se haya practicado en el juicio una única prueba de cargo siempre que ésta acredite los distintos elementos del tipo penal para que la presunción de inocencia agote sus efectos ( SSTC nº 211/91, 283/93), y es que en el presente caso concurren los elementos del tipo penal definido en el artículo 227 del Código Penal que castiga al que " dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos ".
Ciertamente el acusado, desde la fecha de la sentencia de divorcio de fecha 19 de julio de 2013, salvo unos primeros meses, ha incumplido de forma continuada su obligación de abonar la pensión alimenticia de 200
euros mensuales a favor de su hijo menor establecida en dicha resolución, no obstante haberse desestimado la oposición a la ejecución instada por la denunciante para obtener el abono de la pensión no abonada a sus hijos en auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Sevilla de fecha 18 de septiembre de 2015, confirmado por la Sección Segunda de la Audiencia provincial de fecha 14 de septiembre de 2016, en la que se rechazaba su alegación de convivencia con su hija mayor por no haber entablado modificación de medidas, lo que evidencia el conocimiento que tenía de su obligación de pago de la pensión alimenticia y con ello la ausencia de error de prohibición invocada. Error que tampoco es apreciable, como señala el Mº Fiscal al estar establecida la obligación alimenticia en sentencia firme, no siendo dable que su cumplimiento queda al arbitrio de los ciudadanos.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 4537/2017, de 19 de diciembre de 2017, recoge la jurisprudencia sobre el error de prohibición, señalando que "se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, según las circunstancias del caso. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal. Queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la concreta respuesta del ordenamiento a su forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito, ni, menos aún, el conocimiento de la posible sanción penal; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre, y STS nº 302/2003 ). Como se puede leer en la STS nº 986/2005, "...la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir su responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con...
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