AAP Madrid 8/2023, 19 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 12 (civil) |
| Número de resolución | 8/2023 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0164987
Recurso de Apelación 675/2021
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid
Autos de Pieza de oposición a la ejecución 200/2020-0001
APELANTE / EJECUTADA: Dña. Gema
PROCURADORA Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL
APELADA / EJECUTANTE: VOLKSWAGEN BANK GMBH
PROCURADOR D. JAIME GONZALEZ GARCIA
D. Secundino
AUTO Nº 8/2023
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ
En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintitrés.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Autos de Pieza de oposición a la ejecución nº 200/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid a instancia de Doña Gema como apelante - ejecutada, representada por la Procuradora Doña BEATRIZ VERDASCO CEDIEL contra VOLKSWAGEN BANK GMBH, como apelada - ejecutante, representada por el Procurador Don JAIME GONZALEZ GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de mayo de 2021.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto impugnado en cuanto se relacionan con el mismo.
Por Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid se dictó Auto de fecha 10 de mayo de 2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Se DESESTIMA la oposición formulada por la Procuradora Dña. Beatriz Verdasco Cediel en representación de Dña. Gema frente ente al Auto de 30 de octubre de 2020 continuando la ejecución en todos sus trámites con imposición de costas a la parte oponente."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2023, en el que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Los antecedentes precisos para comprender el alcance del recurso que ahora se examina son los siguientes
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Entre las partes se concluyó un contrato de préstamo o financiación para la adquisición de un determinado vehículo, figurando la demandante como financiadora, Don Secundino como prestatario, y Doña Gema como fiadora, constando en el texto del contrato la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, por ser solidaria la fianza.
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Alegando el impago de sucesivas cuotas del préstamo, la financiadora inició proceso ordinario contra el prestatario y la fiadora, en el que ejercía el derecho a resolver anticipadamente el contrato. En la demanda se mencionaban los artículos generales de obligaciones y contratos incluidos en el Código Civil.
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Los demandados, emplazados finalmente por edictos, permanecieron en rebeldía, siendo dictada sentencia estimatoria de la demanda que no fue recurrida. En la sentencia se citaba en apoyo de la decisión estimatoria el artículo 1.124 del Código Civil.
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Solicitada y despachada ejecución, compareció la fiadora que se opuso al despacho de ejecución, al considerar abusivas tanto la cláusula de vencimiento anticipado, como la de renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.
Desestimada la oposición, recurre en apelación la ejecutada en reiteración de su argumentación, siendo impugnado el recurso por la ejecutante.
El recurso plantea dos cuestiones diferenciadas: la primera, si es factible examinar la abusividad que se alega en fase de ejecución subsiguiente a un proceso declarativo ordinario que concluyó por sentencia firme, y por tanto, si el examen de la abusividad prima sobre la preclusión que produce la cosa juzgada; la segunda, si se admitiera esa posibilidad, consiste en determinar el alcance en ejecución de la abusividad en relación a la fuerza de la acción ejecutiva.
La primera cuestión es fruto de la tensión entre la seguridad jurídica y la justicia, representada por la preclusión que produce la cosa juzgada formal y la necesidad de evitar que un negocio jurídico aquejado de la máxima sanción de nulidad que pueda prever el ordenamiento pueda producir efectos.
Esa tensión, en el ámbito concreto de la defensa de los consumidores, ha sido resuelta ya de manera reiterada y uniforme en favor de la necesidad de examinar la posible abusividad de las cláusulas contenidas en condiciones generales de contratos de consumo, pese a que haya podido recaer previamente una resolución con efecto de cosa juzgada.
El único requisito o límite es que la misma cuestión no haya sido ya examinada previamente, de forma que, si eso no ha ocurrido, la firmeza de la sentencia, o resolución equivalente, que puso fin al proceso, no impide ese examen, aun siendo extemporáneo.
Aunque de manera tímida se ha señalado que, a estos efectos, puede valorarse también la pasividad del consumidor en la defensa oportuna de sus derechos (vid. STC de 30 de noviembre de 2.022), la doctrina común
y constante es la que expresan, entre otras muchas, las STC 31/19 de 28.02 y 8/21 de 25.01, doctrina que impide apreciar la existencia de cosa juzgada de una cláusula potencialmente abusiva si ésta (como es el caso de las que son objeto de este litigio) no ha sido antes enjuiciada.
Todo ello parte de a STJUE de 26 de enero de 2017, que admitió que pudieran impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos: "en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada el juez nacional, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión"
Cuando, so pretexto de la cosa juzgada se impide el examen de la abusividad que antes no se hizo, se produce según señala la STC de 14 de noviembre de 2022, una colisión "con nuestros pronunciamientos relativos a la obligación de control de oficio por el órgano judicial de la eventual abusividad de las cláusulas, que únicamente se exceptúa en el caso de que el carácter abusivo hubiera sido examinado en un anterior control judicial. En efecto, de la doctrina expuesta resulta que recae en el juez nacional la obligación de apreciar de oficio o a instancia de parte el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente".
En suma, esta...
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