SAP Santa Cruz de Tenerife 62/2023, 13 de Marzo de 2023
| Ponente | MARIA VEGA ALVAREZ |
| ECLI | ECLI:ES:APTF:2023:474 |
| Número de Recurso | 53/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 62/2023 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000053/2022
NIG: 3800643220210010930
Resolución:Sentencia 000062/2023
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002510/2021-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arona
Interviniente: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario; Abogado: Centro Penitenciario de S/C Tenerife
- El Rosario
Acusado: Indalecio ; Abogado: Roque Antonio Martin Deniz; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
Acusado: Jaime ; Abogado: Idaira Martin Perez; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
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SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González
MAGISTRADOS
D. Emilio Moreno y Bravo
Dña. María Vega Alvarez (ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 13 de marzo de 2023
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado n.º 53/2022 procedente del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arona contra D. Jaime, con NIE
NUM000, nacido el día NUM001 de 1968 en Senegal, hijo de Mauricio y de Guillerma, en situación de libertad provisional y con antecedentes penales que actuó representado por la procuradora doña Taidia Orihuela Quintero y asistido por la letrada doña Idaira Martín Pérez y contra D. Indalecio, con NIE NUM002
, nacido el NUM003 de 1991 en Senegal, hijo de Patricio y de Lina, en situación de prisión provisional y con antecedentes penales que actuó representado por la procuradora doña Taidia Orihuela Quintero y asistido por el letrado don Roque Antonio Martín Deniz, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada, Dña. María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados, Indalecio y Jaime, ambos con la agravante de reincidencia, pidiendo que se le impusiera a cada uno la pena de 6 años de prisión y multa de diez mil euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cuota de
1.000 euros impagada, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Las defensas de los acusados negaron los hechos de la acusación por no ajustarse a la realidad de lo acontecido e interesaron la libre absolución de sus defendidos.
El día 7 de marzo de 2023, se celebró el juicio oral, en el que tras la exposición de cuestión previa por la defensa de Jaime por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de defensa por no constar en las actuaciones la documentación que se decía era de su patrocinado, ni el detalle del tipo de identificación de que se trataba entendía que se le había impedido construir la defensa sobre esa cuestión, que fue rechazada por entenderse un alegato de fondo, y tras la práctica de la prueba, todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas procediéndose a los trámites de informe y de concesión de la última palabra a los acusados, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que: El día 7 de noviembre de 2021, sobre las 02.50 horas, Indalecio, con NIE NUM002 y con antecedentes penales que luego se dirán fue sorprendido en la terraza del restaurante "Romántico", sito en la Avenida Rafael Puig Lluvina del municipio de Arona, por agentes de la Policía Nacional en posesión de las siguientes cantidades de drogas tóxicas que estaban sobre una de las mesas del mencionado local y en el interior de una mochila de color negra con detalles naranjas situada sobre ese misma pieza de mobiliario y que quería destinar a la venta ilícita entre consumidores, eran:
- 22 bolsitas con un total de 7,2 grs. de cocaína al 45,4% de pureza, sustancia que causa grave daño a la salud de las personas
- 12 bolsitas con un total de 23,84 grs. de cocaína al 51.4 % de pureza
- 10 bolsitas con un total 3,33 grs. de heroína al 18,5% de pureza sustancia que causa grave daño a la salud de las personas
- 70 bolsitas con un total 18,55 grs. de MDMA al 79% de pureza, sustancia que causa grave daño a la salud de las personas
- 17 envoltorios de aluminio con un total de 3,47 grs. de cocaína al 71,6% de pureza.
- Varios trozos de MDMA con un total de 1,31 grs. entre el 28,6% y el 30,6% de pureza
- Una bolsa con 16,5 grs. de hachís,sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas
- 28 bolsitas con un total de 32,2 grs. de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas .
Asimismo se le incautaron, entre otros objetos, 480 euros que estaban en el interior de una segunda mochila de la marca Tenth, también localizada sobre la misma mesa y 45 euros que tenía consigo. El dinero procedía de la venta ilícita de sustancias estupefacientes
Las sustancia intervenida tiene un valor de 3.231 euros en el mercado ilegal de consumidores.
El acusado Indalecio, NIE NUM002 posee antecedentes penales al haber sido condenado en Sentencia Firme de 7-7-2020 por hechos cometidos el 18 de julio de 2019, dictada por la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en PA 1/2020 por delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud del art. 368 CP. a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, suspendida su ejecución desde el 7-7-2020 por tiempo de 2 años, así como a la pena de multa proporcional .
Jaime se encontraba en las inmediaciones de la mencionada terraza pero no quedó probado que estuviera concertado con Indalecio para la venta ilícita de las sustancias estupefacientes antes reseñadas.
Indalecio se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 8 de noviembre de 2021.
Antes de comenzar con las cuestiones de fondo es preciso, si bien se trata de un pronunciamiento que fue adelantado oralmente en el plenario, analizar la petición de sobreseimiento interesada por la defensa de Jaime . Sostuvo esta petición en el hecho de que la imputación de su patrocinado se sostenía en la presencia de su documentación personal en una de las mochilas en las que se incautó sustancia estupefaciente pero esta no había sido remitida a la Audiencia Provincial. No había aparecido pese a ser el único indicio sobre el que se sostenía su participación y ello vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva al no haber podido construir la defensa por desconocerse que tipo de documentación.
La petición fue rechazada por tratarse de un alegato de fondo más propio de la fase de informe que de una cuestión previa al pivotar sobre la consistencia y realidad de elementos probatorios.
Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal formula acusación contra los dos acusados por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud por entender que ambos actuaban de común acuerdo para introducir en el mercado ilícito de estupefacientes toda la sustancia estupefaciente que fue incautada la madrugada del día 7 de noviembre de 2021, en la terraza del restaurante "Romántico".
Sostuvo que se estaba ante un supuesto de tenencia de droga preordenada al tráfico en la que ambos acusados serían participes al actuar concertadamente.
Frente a esta versión acusatoria, lo que argumentaron ambas defensas es que la droga localizada en el interior de una mochila y sobre una de las mesas de la terraza del restaturante "Romántico" nada tenía que ver con sus patrocinados. Indalecio manifestó que él no estaba en la terraza sino caminando por la zona, en la que suele trabajar como autónomo vendiendo globos, y que si bien portaba una de las mochilas incautadas por la Policía Nacional, concretamente la de la marca Tente, esta no contenía droga sino 480 euros, un reloj, una gorra, globos, gas de la risa y una chaqueta. Por su parte Jaime declaró que esa madrugada él estaba paseando por la zona. Que había parado a comprar comida para cenar en un restaurante chino cuando unos policías le pidieron que se acercara para identificarlo. Así lo hizo, les enseñó su documentación, lo cachearon y le dejaron ir. Cuarenta minutos después los funcionarios volvieron a acercarse a él y lo detuvieron pese a no haber hecho nada.
La doctrina sentada por el Tribunal Supremo en torno a la modalidad de tenencia de droga preordenada al tráfico es la siguiente. La sentencia 551/2011 de 15 de Junio de 2011, Recurso 2632/2010, nos dice que "para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico . Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente...
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STSJ Canarias 53/2023, 12 de Julio de 2023
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