SAP Las Palmas 274/2023, 18 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 274/2023 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000027/2022
NIG: 3501642120200021291
Resolución:Sentencia 000274/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001040/2020-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Sabino ; Abogado: Luis Val Rodriguez; Procurador: Tomas Ramirez Hernandez
Apelante: MARCELASA SL; Abogado: Sara Mederos Marrero; Procurador: Jaime De Bethencourt Y Manrique De Lara
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot
MAGISTRADOS Don Miguel Palomino Cerro
Don Tomás González Marcos
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de abril de dos mil veintitrés.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 1040/20) seguidos a instancia de la entidad MARCELASA, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Jaime Bethencourt Manrique de Lara y asistida por la Letrada doña Sara Mederos Marrero, contra don Sabino, parte apelada, representado por el Procurador don Tomás Ramírez Hernández y dirigido por el Letrado don Luis Val Rodríguez, siendo ponente el Sr. Magistrado don Tomás González Marcos, quien expresa el parecer de la Sala.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMO la demanda interpuesta y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 42.176,97 euros, intereses legales desde la fecha de demanda y procesales desde esta Sentencia y sin expresa condena en costas.
Que ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta, condenando a la demandante reconvenida a que abone a la actora el importe íntegro a que ascendieron, según informe pericial aportado con la reconvención, las obras llevadas a cabo en la propiedad de la demandada para subsanación de defectos de ejecución, restando de esta cantidad todo lo que corresponda a rampa de aparcamiento y puerta de acceso corredera, a determinar, caso de que fuera necesario, en ejecución de Sentencia, intereses legales desde fecha de reconvención y procesales desde Sentencia, absolviendo a la reconvenida del pedimento de indemnización por retraso en la ejecucion, y sin expresa condena en costas".
La referida Sentencia se recurrió en apelación por la demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en los mismos.
Tramitado el recurso de apelación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte contraria se presentó escrito de oposición y de impugnación contra la Sentencia, de lo que se dio traslado a la contraria y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
En la Sentencia apelada se estima íntegramente la demanda formulada por la representación de la entidad MARCELASA, S.L., condenándose al demandado al pago de la suma de 42.176,97 euros, más intereses, e igualmente se estima -en este caso de forma parcial- la demanda reconvencional formulada por don Sabino, condenándose a la parte reconvenida al abono del importe íntegro a que ascendieron, a tenor del informe pericial aportado con la reconvención, las obras afrontadas por la propiedad para la subsanación de los defectos de ejecución, con excepción de lo pagado por rampa de aparcamiento y puerta de acceso corredera.
A los simples efectos de centrar el objeto de la presente litis y del recurso de apelación interpuesto, hacer constar que por la demandante se refiere que en fecha 16 de enero de 2019 se concertó entre las partes contrato de ejecución de obras con aportación de materiales en la vivienda unifamiliar propiedad del demandado en AVENIDA000 número NUM000 de Maspalomas, añadiendo que se pactó como precio la cantidad de 257.737,72 euros (IGIC incluido) y que únicamente se ha procedido por el Sr. Sabino al pago del importe de 218.640,10 euros, reclamándose la diferencia (42.176,97 euros).
Por la parte demandada se alega en su escrito de contestación lo siguiente
- Discrepa del precio indicado por la accionante, ya que, según lo pactado, se fijó como precio cerrado el ascendente a 221.243,24 euros (IGIC incluido), de forma que la contratista factura como precio final un sobrecosto de 36.494,24 euros y todo ello sin justificación alguna.
- Con invocación de la estipulación tercera se refiere por la parte demandada que las obras debían haberse finalizado el día 15 de mayo de 2019, sin embargo, se prolongaron hasta el mes de agosto, por lo que vendría a adeudar la contratista en concepto de penalización por retraso la suma de 8.375 euros.
- Se refiere en el hecho cuarto de su escrito inicial que las obras ejecutadas presentaban gravísimos desperfectos que, según mantiene, motivó la contratación de los servicios de un tercero y a cargo de la Arquitecto técnico doña Vanesa, valorándose las reparaciones acometidas en la suma de 123.593,71 euros.
Precisamente, tal relato fáctico viene a sustentar su demanda reconvencional y es que, descontando la suma debida por la propiedad a la contratista (5.682,73 euros), se interesa la condena de la reconvenida por la suma de 126.285,98 euros (8.375 euros por retraso en la ejecución y 123.593,71 euros por defectuosa ejecución de los trabajos contratados).
Por la entidad MARCELASA, S.L. se contesta a la demanda reconvencional articulada, alegando, en síntesis, lo siguiente:
- Por la contratista se acometieron una serie de trabajos adicionales a los pactados inicialmente, que implicaron no solo aumento de obra sino igualmente vinieron a justificar la inobservancia del plazo de ejecución pactado en el contrato. En concreto, se alude por la defensa de la mercantil MARCELASA, S.L. a una partida de
desamiantado (durante la ejecución de los trabajos se detectó la existencia de amianto en el interior de la vivienda, incluyendo la ejecución de tal partida en el anexo II del contrato, lo que fue aceptado y confirmado por la dirección facultativa); y a "otras partidas", es decir, "unidades nuevas que aparecieron durante las obras o bien por ajustes de medición real que diferían en parte del proyecto original", aludiéndose por la parte reconvenida a la piscina inicialmente presupuestada (hubo que rehacerla completamente), añadiendo que todas las partidas fueron realizadas con la aquiescencia de la dirección de obra.
- Se viene a cuestionar por la entidad reconvenida la obligación de abono de la cantidad reclamada por la contraria en concepto de penalización por retraso, argumentando, por un lado, que antes de la recepción de la obra no consta requerimiento alguno poniendo de manifiesto tal circunstancia (se invoca al respecto la doctrina de los actos propios); y por otro, que tal retraso se encontraba justificado como consecuencia de la oportuna modificación en la ejecución de la piscina y por la retirada de las planchas de amianto.
- Se alega la falta de legitimación activa del reconviniente, por cuanto resulta que las facturas han sido abonadas por una tercera entidad - Sonneland Maspalomas, S.A. -.
- Por lo que respecta a la pretensión articulada de contrario de condena a la entidad contratista del pago de la suma de 123.593,71 euros por defectuosa ejecución de los trabajos contratados, se argumenta por la parte lo siguiente: (i) que no se ha requerido previamente a la contratista a fin de que por el mismo se realicen las oportunas reparaciones de los defectos o partidas no ejecutadas que puedan existir, tal y como al respecto exige la jurisprudencia; (ii) cuestiona la realidad de las supuestas deficiencias que se indican en el informe pericial aportado de contrario (humedades en interior de la vivienda, ejecución de saneamiento exterior en planta baja y pendientado de terrazas. Rampa de aparcamiento; desperfectos de piscina. Falta de desagües y pendiente solárium de piscina. Motores de hidro suministro a vivienda; puerta corredera acceso aparcamiento interior de la parcela).
- Por último, se indica por la parte reconvenida que no procede la repercusión del IGIC de las facturas cuyo pago se exige en la demanda reconvencional.
Abordando, a continuación, los diversos pronunciamientos que son objeto de la Resolución recurrida, y principiando por la pretensión de la reclamación de cantidad ejercitada por la representación de la entidad MARCELASA, S.L. (se interesa la condena de la propiedad al pago de la suma no abonada en concepto de precio), por el Magistrado de instancia se alcanzan las siguientes conclusiones:
-
Con relación a la existencia de modificación del presupuesto inicial, tras la valoración de los medios de prueba, se indica en el fundamento de derecho tercero, en primer término, que "no cabe duda de que surgió un imprevisto durante la ejecución de la obra que consistió en la presencia de amianto, ciertamente la demandante advertía en el correo electrónico enviado de un posible retraso en la fecha de finalización para proceder a la retirada del mismo, y la propia contrata procedió a solicitar autorización administrativa para llevar a cabo los trabajos. Por lo tanto, ... es lógico suponer que el desamiantado efectivamente se produjo, sin que...
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