SAP Murcia 478/2023, 27 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Murcia, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 478/2023 |
| Fecha | 27 Abril 2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00478/2023
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2020 0001352
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001639 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000344 /2020
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Fructuoso
Procurador: JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado: JOSE ANTONIO MARTINEZ MOYA
SENTENCIA Nº 478/23
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintisiete de abril de dos mil veintitrés
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 344/2020 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana entre las partes, como demandante y ahora apelada, Fructuoso, representado por el/la procurador/ a Sr/a Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y asistido del letrado/a Sr/a Martínez Moya y como parte demandada y ahora apelante, CAIXABANK, S.A., representada por el/la procurador/a Sr/a Lozano Semitiel y asistida por el/la letrado/a Sr/a Ferrer Vicent y en la instancia COMERCIAL LAS CUATRO ESTACIONES DEL LEVANTE, S.L., representada por el/la procurador/a Sr/a Cánovas Cánovas y asistida por el/la letrado/a Sr/a Guerra García . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 8 de junio de 2021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :"Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador
D. Juan Jiménez- Cervantes Hernández-Gil, en representación de D. Fructuoso contra CAIXABANK, S.A. y COMERCIAL LAS CUATRO ESTACIONES DEL LEVANTE, S.L., declaro la nulidad de la Condición General 9 del contrato de préstamo con afianzamiento, incorporada al Libro registro de operaciones con el número de asiento 411 del año 2.018, sección A, otorgado ante el Notario de Alhama de Murcia, Don Salvador Montesinos García.
Como efecto derivado de tal declaración de nulidad, acuerdo la exclusión y expulsión de la misma del meritado contrato sin posibilidad de integración de la condición general declarada abusiva.
Con expresa condena en costas a CAIXABANK, S.A"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita su confirmación
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1639/2021 y se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2023.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Fructuoso contra CAIXABANK, S.A. y COMERCIAL LAS CUATRO ESTACIONES DEL LEVANTE, S.L y declara nulo el afianzamiento solidario recogido en la escritura de préstamo hipotecario de 7.12.2018 concertado entre COMERCIAL LAS CUATRO ESTACIONES DEL LEVANTE, S.L como prestatario y CAIXABANK, S.A como prestamista, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con imposición de las costas
En concreto la nulidad se refiere a la cláusula novena del siguiente tenor:
s".
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El banco solicita su revocación e interesa la desestimación de la demanda en extracto por los siguientes motivos: 1º) Fructuoso no es consumidor; 2º) la validez del afianzamiento y 3º) la improcedente condena en costas
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La apelada solicita la confirmación de la sentencia
La condición de consumidor del fiador
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La sentencia, con apoyo en la SAP de Barcelona, Secc. 15ª, Sentencia 370/2018 de 1 de junio y SAP de Murcia, Secc. 4ª, nº 820/2020 de 30 de septiembre concluye que, si bien el contrato de préstamo tiene carácter mercantil, ello no impide afirmar la condición de consumidor del actor Fructuoso cuando firmó como fiador, al ser un jubilado que contaba con 80 años de edad, sin ninguna vinculación con la mercantil prestataria, más allá de ser padre de su administrador .
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En el recurso el banco insiste en que el contrato de préstamo se concertó en el ámbito de la actividad profesional de la mercantil LAS CUATRO ESTACIONES DEL LEVANTE, S.L., de la cual es administrador único el hijo del demandante y que, de acuerdo con la jurisprudencia menor sobre la materia, al fiador de un deudor no consumidor debe dársele el mismo tratamiento que al afianzado
Valoración del Tribunal
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La tesis de la recurrente está superada por la jurisprudencia emanada del TJUE. En el auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros, preguntado el TJUE si el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como "consumidor", a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva, declara que
" los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad " .
Doctrina que reitera en Auto de 19 de octubre de 2016 (As. Dumitras-BRD)
Con arreglo a ello, acierta el juzgado en aplicar el régimen tuitivo de los consumidores, pues solo consta que el actor es el padre del administrador de la mercantil prestataria, pero sin acreditarse vinculación funcional con dicha sociedad, de manera que sí debe gozar de la tutela específica que el ordenamiento jurídico otorga a los consumidores
El control de validez de los afianzamientos solidarios
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La sentencia recoge que en la "información precontractual" aportada por el banco no consta la firma del actor Fructuoso, documento donde expresamente se recoge la información con los "riesgos y advertencias", por lo que no puede afirmarse que dicho documento llegara a conocimiento del mismo y que fuera aceptado por éste y concluye que es nula ya que "se trata de una cláusula predispuesta, no negociada y que en ningún caso ha sido explicada a D. Fructuoso, ignorando en consecuencia el demandante el alcance de la operación que estaba firmando, no superando por tanto los controles de claridad y trasparencia"
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El banco en su recurso sostiene la validez de la cláusula, con especial énfasis en la STS nº 56/2020, de 27 de enero, seguida por las Audiencias Provinciales que cita y que, en todo caso, la redacción es transparente, tanto formal como materialmente.
Valoración del Tribunal
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El supuesto que nos ocupa es sustancialmente el mismo que el tratado en la STS núm....
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